一、概述

有限责任制度是二十世纪对于经济发展具有划时代意义的发明，作为有限责任制度的载体公司已经随着经济和社会的发展深入人心。公司作为市场经济的微观主体，对于整个市场经济的发展有着重要的意义，而公司内部责权机构的构建则对于整个公司治理亦是举足轻重。

二、公司对外担保之限制

自《公司法》修订后，第十六条对于公司对外担保作出了程序性限制，但该限制的法律后果，法律并没有明文规定。该条款明确规定了公司对外提供担保的程序要件是由公司的股东会、股东大会或董事会决议，同时如章程对于限额有规定则不得超过其限额。

首先，该款明确公司对外提供担保需由法定的公司机关作出决议，即有且仅有股东会、股东大会或董事会可以作为有权机关决定公司是否对外担保，其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事、监事会、其他高级管理人员等均无权作出。而公司章程则有权在法定的公司机关范围内择一作为担保决议的决定机构。对于违反该程序性限制的法律后果，公司法并未明文规定，故只能对该条文的法律后果依据现行规范性法律文件进行演绎推导。公司法作为法律，一经公布，其地域效力及于我国领土范围内，故推定所有主体均应当受该法律条款拘束。依据《合同法》第四十九条规定，"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"第五十条规定，"法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。"尤其是对于第五十条的解释，全国人大网上所作出的释义为"在日常的经济活动中，法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的，法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的，他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。需要特别注意的是，在订立合同的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代理人或者其他组织的行为是超越了权限，而仍与之订立合同，则具有恶意，那么此时，合同就不具效力。因此，本条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。"由此可见，债权人与担保人（公司）签订担保协议时，担保人的实际承办人员是否有权代表或代理担保人作出担保意思表示，债权人是应当知道的，即是否有章程规定的有关机关作出决议，而非仅仅在协议上加盖担保人公章。事实上，如果担保人的有关机关作出了同意担保的决议，而债权人有证据证明受领了该有关机关代表公司作出的同意担保的意思表示，双方即便没有担保协议，该担保的法律行为亦成立有效。所以，依据现行法律规范，如果公司有关机关未作出同意担保的决议，即便债权人持有加盖了担保人印章的担保协议，该担保法律行为并不生法律上之效力，即不成立，而非无效。盖因担保人未作出意思表示。

基于现行法的分析，对于违反该程序性限制的法律后果定为不成立生效是比较妥当的。理由如下：其一，担保原则上是负担义务，对于担保人而言一般未获得对价；其二，担保为债之保全，得使债权人之债权清偿予以更有力的保障，对于债权人而言一般是单纯获利；其三，如果不认定为不成立生效，而认定为无效，那么对于担保人而言，其法律救济在于向债权人承担赔偿责任后依据不当得利向主债务人追偿或者依据公司法以及章程之规定向实际承办人员主张损害赔偿，但对于债权人而言，其基于无效仍实际获得了利益，即部分债权之保全，在事实上取得了实际的利益，这显然不符合法律的基本原则。同时，借鉴于我国台湾地区公司法（2001年修正），该法总则部分第十六条规定，"公司除依其它法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。"可见，其立法宗旨和现行公司法之立法本意基本一致。

三、有限责任公司股东对外转让出资效力分析

股权具有财产权利的属性，它具有价值并可转让。同时，有限责任公司又具有人合性，即股权也具备一定的身份性权益，类似于社员权，公司的组建依赖于股东之间的信任关系和共同利益关系。因此，法律一方面要确认并保障有限责任公司股东转让股份的权利；另一方面也要维护股东间的相互信赖及其他股东的正当利益。

有限责任公司股东对外转让出资的，应当符合章程和法律之规定。依据法律之规定，章程对于此可特约之，对于特约，股东应当予以遵守。《公司法》第七十二条则在法律上对于股东对外转让出资作了一般性规定，即"股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。"从法律条文的文义上分析，即出让股权之股东，负有向其他股东以书面形式征求意见之法定义务，其他股东在收到书面通知之日起需在三十日的法定期限内作出答复。此外，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十五条规定，"有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。"此行政法规同样对于股东转让股权之变更登记设定了法律义务。此条款中自转让股权之日，法律未作出明确的意义界定，而修订前的《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条规定，"有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起３０日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。"结合此立法变动对于转让股权之理解，应当认定转让股权之日为出让方与受让方达成转让股权之意思表示合意之时。

由此，当股东对外出让股权的，出让方与受让方达成转让股权之意思表示合意，双方的转让合同成立。但由于法律对于股东对外转让有限制，出让方未完成法定通知义务时或公司其他股东未明确表示态度时，此时该合同的效力如何认定？笔者认为，股权原则上是股东个人之私人财产，一般而言个人对于私人财产有权自由处置，但由于公司的人合性质以及股权所附带的身份属性，故法律对于股东对外转让股权作出了要求其他股东同意等的限制。故对于该转让股权合同之效力有以下几种分析：（一）、认定转让合同有效，认为转让合同为债权行为，而股权之变更登记为物权行为，因物权行为之无法发生而生违约赔偿之责任。此种观点，将股权让渡登记认定为物权行为，但股权其法律性质区别于物权，其虽具有物权的一些性质，但股权尤其是股份有限公司的股权，其具备特定的身份属性，所以应当认识到股权与物权之间的差异。（二）、认定为无效合同，但无效之判定应当严格执行，即严格依据合同法第五十二条之规定进行判断，就股东对外出让股权而与买受人签订转让合同，其情事并不符合合同法第五十二条之规定，显然判定其无效于法无据。盖因无效法律行为之判定为公法对于私法之干预，是法律对于当事人的一种干预，即当事人不得通过契约设定法律所禁止的权利义务。（三）、现行合同法第三章合同效力中，第四十七条规定限制行为能力人订立合同情形，第四十八条规定了无权代理人订立合同的情形，第五十条规定了法定代表人或负责人越权订立合同的情形，第五十一条规定了无处分权人订立合同的情形，显然都不适用于股东对外出让股权而与买受人签订转让合同的情形。（四）、认定该法律行为为附条件之法律行为。依据《民法通则》第六十二条之规定，"民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。"《合同法》第四十五条之规定，"当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"对此，应当从法律上赋予股权转让合同为设定条件的合同。虽然合同法规定当事人可以对合同效力约定附条件，但未否定法定条件之存在，《合同法》第四十四条规定，"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。"此款即为法定生效条件之处理。那么，股东转让股权之限制条件，其为法定条件还是约定条件呢？从形式上看该条件为公司法所设定，但该条件又区别于法定条件的强制性，即股东可以通过章程对该法定条件进行变更或排除，而约定条件则是在合同中载明的明确的双方约定。所以，股东转让股权之限制条件兼具两种条件之性质，但其在转让协议成立时仍为条件。那么对于条件是判定将其他股东不同意购买且有人欲行使优先购买权作为解除条件，还是将其他股东同意购买作为生效条件？若设定生效条件，则转让合同是成立未生效，其合同的有关约定无法拘束当事人，对于买受人而言无法保护，且处于不利的交易状态。如设定为解除条件，则转让合同是成立生效，有关合同约定得拘束双方当事人，唯因条件之成就而使合同失效。对此，笔者认为，除非买受人与出卖人对此有特别约定，从维护交易之公平便利及契约之神圣出发，将股东转让股权之限制条件设定为解除条件为妥。

对于股权对外转让合同的出让方与买受人如何履行合同义务，笔者认为，除双方特别约定设立的权利义务外，如前所述，出让方负有向其他公司股东以书面形式告知股权对外转让之义务，而《中华人民共和国公司登记管理条例》又对股权转让登记有时间限制，那么单纯从法律上讲，作为出让方应当在签订转让合同后即时的书面通知其他股东，而作为受让方，对于自己的权益应当积极维护，应当及时的催告出让方，积极地询问条件之成立与否。

综上，股权转让协议生效与否在于条件之成就与否，而对于条件之成就与否，即当事人是否不正当促成条件之成就或不成就，则需要就双方有无积极履行义务，有无恶意之妨碍行为进行综合判断。

四、有限责任公司的决议或决定在时间上的冲突问题

由于公司是多种利益的集合体，所以依据法律和章程，有关公司之事项往往需要股东会决议和相关股东决定，公司的股东在一定的期间内并非是绝对固定不变的，一个涉及公司或股东的法律行为其成立生效确是在某个时间点，由此就带来了时间上的冲突。例如股权对外转让，出让人与受让人签订转让合同，但未及时通知其他股东，征询其他股东之意见。但当受让人主张办理变更登记时，公司股东发生变更，此时，出让人转让股权所征询者应当是现行股东还是原股东？虽然法律行为成立在先，但此时应当以维护现有公司的稳定为前提，故笔者认为应当是以现有股东之意见为准。对于时间上的冲突问题，原则上应当以维护公司的利益为根本出发点，兼以保护无过错方之利益。

五、瑕疵出资转让补足出资义务问题

为了更好地将此问题处理妥当，笔者将通过不同的商主体及比较的方法来审视转让出资问题。

（一）不同商主体出资转让的问题

 1、个人独资企业

个人独资企业是一种非常特殊的商主体，其特性是完全属于投资人个人。从实体法分析，民法所规范的主体依据《民法通则》第二条的规定，为自然人和法人。依据《合同法》第二条的规定，合同法将法律主体扩展到了其他组织。依据《个人独资企业法》第二条规定，"本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。"第十七条规定，"个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。"显然，从法律逻辑分析，《个人独资企业法》并没有将个人独资企业作为法律主体，理由如下：第一，第十七条的规定明确了个人独资企业其财产由投资人享有所有权，其财产所有权基于自然人之享有得继承或转让。第二、第二条明确个人独资企业的财产为投资人（自然人）所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，个人独资企业仅仅是一个经营实体。从权利能力、行为能力以及责任能力分析，个人独资企业没有独立的财产，没有承担责任的能力，不满足法律主体的要件，其不是适格的法律主体。而个人独资企业作为特殊之存在也具有特殊性。《个人独资企业法》第二十四条规定，"个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其他权利。"但笔者查阅其他法律、行政法规并未发现个人独资企业还有其他民法上的财产性权利。可以说申请贷款以及取得土地使用权，是个人独资企业的一种法律所赋予的特殊的财产性权利。同时《个人独资企业法》在个人独资企业的解散和清算一章中的第三十一条规定"个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。"以及第二十八条的规定"个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。"所以，个人独资企业承担责任时是由投资人来负责承担，且法律规定了因个人独资企业存续期间的负债对于投资人的责任消灭时效为五年，而非一般诉讼时效。虽然从立法的时间来讲，《合同法》、《个人独资企业法》、《民事诉讼法》（已修订的）均是在《民法通则》之后。但如前述，从民法实体法上讲，个人独资企业本身并不享有民法上的主体身份。除了前述法律条文分析外，依据民法理论，民事主体原则上只有自然人和法人两种。同时根据法律行为的概念来看，个人独资企业无法成为法律行为的实施者。虽然诉讼法上赋予了个人独资企业的诉讼主体地位，但不可否认的是其不具备民法上主体身份。故当个人独资企业的原投资人将其出资全部转让给他人，企业投资人发生变更（但个人独资企业名称等未变更），个人独资企业的原债权债务如何享有和承担？如前述，个人独资企业事实上并没有民法上的主体地位，而依据债法，债为法锁，具有相对性，得拘束也仅得拘束当事人。债之转移，有其特性，债权转让得通知债务人，债务承担需得债权人之同意。而债务加入亦需第三人向债权人为意思表示。显然，投资人之变更并不能充分上述债的转移的要件。故个人独资企业的后手投资人，除有特别约定外无需承担前手投资人的债务，亦无权取得前手投资人的债权。所以，个人独资企业出资之转让事实上是投资者个人的财产出售处分行为，其区别于有限责任公司股东，特别是一人有限责任公司股东出让出资的行为。

2、普通合伙企业

普通合伙企业亦是一种商主体，其特性即是人合，可以说在所有商主体之中，合伙企业是最典型的人合主体。《合伙企业法》第四十四条第二款规定，"新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。"第五十三条规定，"退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。"所以，依据现行法律之规定，充分体现了合伙企业的人合性。但《合伙企业法》恰恰对于原合伙人转让合伙份额给第三人，第三人和原合伙人对于合伙份额出让前的合伙企业债务是否承担责任，并未明文规定。借鉴我国台湾地区公司法（2001年修正）其第2条规定，"无限公司：指二人以上股东所组织，对公司债务负连带无限清偿责任之公司。"第61条规定，"加入公司为股东者，对于未加入前公司已发生之债务，亦应负责。"第70条规定，"退股股东应向主管机关申请登记，对于登记前公司之债务，于登记后二年内，仍负连带无限责任。股东转让其出资者，准用前项之规定。"，同时，参照《合伙企业法》第四十四条第二款规定，应当认定关于合伙份额转让时，原合伙人和新合伙人对于转让前的合伙企业债务均应承担责任。至于原合伙人和新合伙人之间的内部关系，有约定从其特约。

（二）有限责任公司瑕疵出资转让

所谓瑕疵出资，是指有限责任公司的股东其出资存在一定的瑕疵，此所谓瑕疵并非一定是虚假出资、出资不实或者抽逃出资，虽享有股东身份，但依据章程或设立协议，可分期承担出资者，其尚未完全完成其出资义务的，亦为瑕疵。

德国有限责任公司法（１９８１年１月１日施行版）规定，"第二十一条〔滞纳出资股东的除名〕（一）股东迟延缴付出资时，可催告其在规定的宽限期内缴付，并提出警告可能因此没收其已缴的股份。此项催告应以挂号信发出，宽限期至少为１个月。（二）股东在宽限期届满仍不缴付时，公司即可声明将该股东的股份及其已付款收归公司。此项声明应以挂号信寄出。（三）公司就滞纳的款项或以后就股份追索的出资款额受到损失时，被除名的股东仍应对损失负责。第二十二条〔前手的责任〕（一）被除名股东的最后１名或其前手，以公司所得知者为限，应就被除名股东未缴清的出资，向公司负责。（二）前手只在不能从其后手得到出资付，才负责任；当后手在催缴通知书发出并且已将此事通知其前手满１个月后仍未缴付时，如无反证，该前手即应负责。（三）前手的责任仅在５年期间内限于缴付该股东的出资应交的款项。此期间始于将股份转让给后手的事实正式通知公司之日。（四）前手缴付未缴清之款额后，即可得到被除名股东的股份。第二十三条〔拍卖股份〕如从股东前手不能得到未缴清的款额，公司可将该股份以拍卖方式出售。如以其他方式出售，应经该被除名股东同意。第二十四条〔筹措短缺额〕如某股股本出资既不能由缴付义务人得到，又不能由出售认股份得到弥补，其余的股东应按其股份比例筹措短缺额。个别股东不缴付其分摊额时，此项款额应按股份比例由其余股东分摊。第二十五条〔强制规定〕依第二十一至二十四条的规定，股东应负的法律上的义务，不能免除。"

从比较法分析，德国有限责任公司法对于瑕疵出资转让的处理规定，可以看出，其遵循的原则是确保公司经营以维护公司利益群体，既维护公司债权人之利益，亦保护公司本身之利益，同时兼顾公司资本充足和出资转让交易的便利。第一，德国法对于公司追偿瑕疵出资进行了明确的规定。我国公司法对此亦有明确规定，《公司法》第二十八条规定，"股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。"第三十一条规定，"有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。"第二，德国法上设定了瑕疵出资股东的除名。我国公司法对此未有明确规定。但我国公司法对瑕疵出资股东的分红权作出了限定，《公司法》第三十五条规定，"股东按照实缴的出资比例分取红利"。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）对于瑕疵出资的股东除名以及相应的限制，亦采取了支持的态度，第十七条规定，"股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。"第十八条规定，"有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。"由此可见，对于瑕疵出资设定的第一层规制即是通过公司内部自治，将瑕疵弥补。第二，如果公司股权转让后，瑕疵出资如何弥补，同时，作为公司债权人的利益如何确保？依据公司法司法解释三第十九条规定，"有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。"根据该条款，当瑕疵出资受让人在受让出资时非善意，则应当与前手共同连带承担责任。那么如果瑕疵出资的受让人是善意的，那么公司以及公司债权人的利益将如何获得平衡呢？依据公司法司法解释三，如果受让人善意，那么为维护交易之便利，受让人不负责对于瑕疵出资承担弥补责任，此点区别于德国法的制度设计，依据现行法，此时公司仅得向前手进行追偿，当无法从前手获得弥补时，则公司之存在于资本充足则存在不利益，为平衡受让人和公司其他股东之利益，公司应当按出资比例进行减资或按照出资比例重新追加出资，使公司之资本充足真实。公司制度之最大魅力在于有限责任，而维护有限责任之最大保证在于资本充足真实，所以，对于维护公司资本充足真实是每个股东的法定义务。

六、结语

我国的公司法律体系建立时间不长，许多制度函待完善，对于公司治理、司法介入等环节的把握还不严格，有许多尚待解决的问题。公司法律体系不是孤立的，是一个涉及到立法、司法、金融、社会等多个领域的系统工程，整个体系的有效运行需要各个方面制度建设的配套跟进。公司法律体系的建立和完善绝非一蹴而就，需要一个长期的过程，需根据社会经济环境的变化而不断调整。在与国际接轨前提下，对包括台湾地区在内的有关地区和国家的法律、制度进行扬弃的移植、创新和发展，建立符合国情的现代公司法律体系，不仅可以促进公司作为微观经济主体的发展，还能有效的促进整个社会经济的全面和谐发展。