一、期待可能性理论的历史来源和发展

期待可能性这一思想的起源最早要追溯到古典自然法学派学者英国霍布斯，他在著作《利维坦》的第二部分《论国家》中的第二十七章《论罪行，宥恕与减罪》中说道："若一个人是由于眼前丧生的恐怖而被迫做出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保护"。由此可见，古典自然法学派学者已经意识到人们在特殊条件下不得不做出违法行为而面临被处罚的一种尴尬境地。霍布斯认为，在这样不得不做出违法行为的情况下，法律应当不对他们做出惩罚。在以后的逐步探索中，经过法学家们不断的完善，期待可能性理论日益发展起来。即指实施行为时，当时的具体环境能否期待行为人实施合法行为，若行为人有实施合法行为的可能，则具有期待可能性，应受刑罚惩罚；若行为人没有选择合法行为的可能，则不具备期待可能性，不负刑事责任，言下之意，"法不强人所难"。

日本学者大塚仁曾经将期待可能性理论形象地誉为"是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论"。

二、期待可能性理论在我国的法律地位和滥用之势

期待可能性理论解决的主要问题是：对行为人实施合法行为可能性有无和大小进行评判，由此确定行为人责任有无和大小。该理论的基本精神在于：关注生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素。它的出发点就是：站在人性的立场上，限制司法权的滥用。这些充分体现了对脆弱人性的关怀，对人性弱点的考量。期待可能性理论之所以受到多数人的青睐，主要原因在于：

（一）经济发展的需求

当今世界正处于经济发展飞速时期，周遭环境无时无刻不在发生着翻天覆地的变化。法律本身不是规律，它是由人制定的。由于受到立法者认识水平的制约，文字表达的限制，不可能将一切未知的影响行为人意志自由的因素写入法律之中。毕竟，法律不能包罗万象。

（二）法律不能强人所难

当发生个人利益与社会利益、国家利益相冲突的情况下，法律也不能一味地期待行为人为了遵守法律而去牺牲自己更大的利益。这与人情、人性相悖。正所谓"法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷外貌，更易于推行"。

因此，期待可能性理论，堪称"刑法严酷背后的一道温柔防线"。.

推古朔今，尽管我国刑法中尚未提及期待可能性理论，但并不排斥其刑事立法中实际蕴含了期待可能性的思想和精神。诸如我国古代刑法中的议狱缓死制、临时议罪制、"亲亲得相首匿"、对替父复仇的宽赦等制度。又诸如现行《刑法》第28条规定："对于胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚"。

近年来，现实生活中的诸多热点案例都被认为与期待可能性理论息息相关，诸如梁丽盗窃案、邓玉娇防卫过当案、许霆恶意取款案、李某换位杀人案等。无论是理论界还是实务界，都大有奉期待可能性理论为圭臬之势。殊不知，我们更加需要深刻检讨的是这些热点案例背后的实质，像这种全盘照搬宣扬刑法人道性、谦抑性的期待可能性理论的行为，在中国，是否行得通。

三、期待可能性理论本土化任重而道远

（一）内部状况--该理论自身具有诸多缺陷

1、期待可能性理论概念模糊

所谓期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性。但是，究竟是什么性质的具体情况下，又是什么样的行为才能被称之为能被期待的合法行为，该理论却没有给出清晰的概念，要件、界限也并不明确，显得比较摸棱两可。这样，极有可能导致法的不安定性，从而破坏社会的秩序性，阻碍法制社会的进程。

2、期待可能性认定标准不确定

期待可能性的判断标准历来是学界、司法实践争论的焦点。当下，主要有三种说法：

若采用迈耶、图藤重光等倡导的行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。

（1）这等于说任何人在任何具体行为中都有不能作出适法行为的可能性，就会得出"理解越多则宽恕越多，理解全部即宽恕全部"的结论。

（2）这样一来，也会有碍法律的统一性和严肃性。

若采用小野清一郎、木村龟二等倡导的平均人标准说。认为应把通常人置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为。

（1）其实质是分析"想象中的行为人"此种情况下实施何种行为，只考虑了平均人可能，却不考虑行为人的特殊情形，显然与承认期待可能性的宗旨背道而驰。

（2）执此内涵不确定的概念，很可能损害法的安定性。

若采用平野龙一、左伯千仞等倡导的国家（法规范）标准说。认为行为人是否存在期待可能性，应根据国家利益和法律秩序的要求为标准。

（1）此国家标准应由何人决定，甚难预见，在法律法规不能明文规定的情况下，只能法官说了算，这样会造成执法者判断偏颇之可能，不利于法的稳定性、客观性。

（2）按此标准，若将不当的国家期待予以正当化，对喘息在国家权威下的个人权利实有莫大的威胁。若行为人只能按照法律规范的要求行为，却不考虑行为时的具体情况，何来期待可能性理论存在的余地？

可见，三种认定标准，无论择其一，都尚待深思与完善。

3、期待可能性理论影响刑法法规的确定性

刑法法规具有确定性。试想，如果引进期待可能性理论，则：

（1）这势必在判断犯罪是否成立的法定体系和框架下引入一个极为模糊和含混的标准。这就不得不在事实上扩大了法官认定犯罪时脱离现有立法和体系进行个别、实质判断的自由裁量权。显然这种个别、实质判断一定程度上损害了刑法法规的确定性。正如德国学者罗克辛所描述的："一部不确定的和因此不清楚的法律，不能保护公民免受专制的压迫，因为他不能为国家的刑罚权带来具体的自我限制手段。他违反了分权的基本原理，因为他允许法官随意解释从而侵犯立法领域。他不能发挥一般预防的作用，因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么，同样，他的存在也不能为罪责性谴责提供基础"。

（2）这样，也会减弱了刑法一般预防效果，倘若无限制地适用期待可能性理论，就可能导致刑法软化之虞，从而架空刑法的严肃性。

4、期待可能性理论的天平相对失衡

期待可能性理论好比一座天平，一端紧系着行为人，另一端则紧系着相对人。对行为人而言：

（1）人性本位是期待可能性理论的出发点，这对行为人来说自然善莫大焉。但这也极易冲击成文法的权威和社会秩序，从而有招致放纵真正罪犯和轻纵犯罪之险。

（2）每一个有责任能力的行为人，都应该为自己的所作所为付出相应的代价。不能仅因为行为人居于弱势地位就可以占据道德的制高点而容忍其犯罪行为。毕竟，虽然"伴随犯罪行为存在的情况总是必须包含非常之困难和特别之错综复杂的情节，它以巨大的压力影响行为人守法动机"。但，"给个性上有缺陷者以机会，以其个性上的弱点为掩饰，均不是该学说的本意"。对相对人而言，任何人都有脆弱和自私的一面。虽然期待可能性理论是从承认人性弱点角度和从客观角度探讨刑事责任，但实质上期待可能性理论的天平是倾斜于行为人的。诸如我国刑法第172条持有假币罪明确将"数额较大"规定为构成要件。普通人误收假币在所难免，一旦发现被骗会尽快将假币流通出去以挽回损失，如果持有、使用假币数额不是较大，因不可能期待其实施适法行为，故不追究刑事责任。但是，对于流通出去的假币的收受者而言，他们却要因为对方的不可期待可能性而要白白遭受损失。

由此可见，期待可能性理论的天平是相对失衡的。行为人固存在再多的不可期待可能性因素，但相对人的合法权益因为他们遭受损害也是不争的事实。然而，不公平的是，行为人的伤害行为得到了法律的谅解，而相对人的损失，却无人为其买单。

（二）外部状况--该理论与我国法制现状不相适应

1、期待可能性理论不符合我国罪刑法定原则的根本精神

（1）由于各个国家的国情不同，语境不同，这一原则的内涵是不尽相同的。我国刑法第3 条规定的所谓罪刑法定原则，基本内涵即"法无明文规定不为罪""法无明文规定不处罚"，也就是法律有明文规定的罪行则理应以刑罚论处，它只能为我们提供限制入罪机制，而没有相应确立出罪正当化解释机制，这为我们实现期待可能性的缺乏作为超法规阻却事由的出罪功能设置了法律障碍。

（2）从罪刑法定原则的发展历史来看,它确立的初衷是反对刑罚的残酷与恣意性，但并不意味着轻纵犯罪，若简单地照搬期待可能性理论，明显违反罪刑法定原则的本质，也有违法治精神。

（3）期待可能性理论主要关注个体在进行违法行为时所面临的特殊情况。一方面，这可能会对实现个体公正有所帮助，但是，另一方面，却未必有利于社会公正。而罪刑法定原则主要建立在人民主权的假想之上，它的关注点为社会公正，因此，期待可能性理论与我国传统意义上的罪刑法定原则，在对待公正的价值取向上存在冲突。

（4）从一定程度上来讲，罪刑法定原则主要是以牺牲个体的特殊性，从而来确保个体的可预期性和刑法的普遍性。它作为刑法的核心原则，既要保护犯罪人的人权，更要尊重受害人的权益受损害的事实。形象地说，对于公民自由和权利最大的保障应该是：倘若，一个乞丐和一个科学家实施了相同的符合构成要件的行为，其违法性和罪责应当是相等的。在这种情况下，如果直接运用期待可能性理论，认为对于受到高等教育的科学家具有实施合法行为的可能性，却不能期待处于社会底层的乞丐作出适法行为，将必然导致对罪刑法定原则的根本精神的违反。

2、期待可能性理论很难实现与我国犯罪构成理论的契合

期待可能性理论之所以能够产生和发展，至关重要的一个原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。无论是在大陆法系，还是在英美法系，，其犯罪构成的基本结构是双层次的，可以分为两部分，即基本构成和阻却构成，其中，基本构成进行的是事实评价，而阻却构成是一种价值评价。而期待可能性则是放在其犯罪构成结构中的有责性中加以表述的。如果实施该行为时不具有期待实施不违法行为的可能性，则不具有有责性，也就不成立犯罪。当代学者储槐植曾有过精辟论述："犯罪本体要件，是种种具体罪行的抽象，形成行为样态，体现国家意志和权力，发挥规范行为和保护公共利益的刑法功能。责任充足要件，是诉讼活动中辩护理由的总结，上升为实体范畴，体现国家权力自我约束机制和保障公民权利的刑法功能。"而在我国，高铭暄教授指出："依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。"从其历史沿革来看，是渊源于前苏联的犯罪构成理论，包括犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪主观要件和犯罪客观要件。各个要件之间是一有具有、一无具无的关系，具有齐充填合的特征。陈兴良教授曾形象地称其为藕合式的犯罪构成。而当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成明显格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国犯罪构成之外。由于缺乏了逻辑基础和理论前提，期待可能性在我国犯罪构成理论中很难找到对应的部分，继而难以实现与我国犯罪构成理论的契合。这种情况下，如果不顾一切，将整块的期待可能性理论生搬硬套，完全予以引进，则会从根本上动摇我国整个犯罪构成体系以至整个犯罪理论。

3、我国现行法制状态无法满足期待可能性的要求

（1）一方面，由于社会体制的逐步完善，期待可能性理论的适用渐渐失去了它固有制度基础。期待可能性理论诞生于19世纪末的资本主义工业大发展时期，当时过度关注生产力的突飞猛进，却忽视了公民个人权益保障，因而将期待可能性理论作为免责事由，实属情有可原。但是步入21世纪，包括中国在内的世界各国对弱者的社会保障和救济制度正日益完善，因此，例如西方著名的"癖马案"中的车夫，在如今完全可以在制度上获得救济。而现下，伴随着社会生活的日益复杂化，危险普遍存在，例如让人人心惶惶的恐怖主义威胁等，所以，在这样一个"危险社会"，刑法已经由重视个人本位的自由主义转向重视社会安全和国家利益，这就要求刑法对个人实施适法行为的期待增强。

（2）一方面伴随着现代社会生活变得愈来愈复杂，法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性。然而法律调整的社会生活关系却变得越来越广泛化和复杂化，对纠纷的解决，相应的，也提出越来越高的要求，因此，这沉重的担子就理所当然的落到了法院身上，无形中，这就对法官提出了更高的要求，形成了更大的挑战。为了能够更好地促进纠纷的解决，招架各种层出不穷的棘手问题，处理不同社会阶层形形色色的人的思想工作，法官不仅要有深厚的法律功底，杰出的表达能力，还要有丰富的社会经验，精湛的办案技巧，更要有敏锐的洞察力，清醒的政治头脑。事实呢？当我们用冷静、理性的目光审视法官这一特殊群体时，却发现目前我国法官队伍的现状远远不能适应建设社会主义法治国家对法官素质的要求。很多基层法官并非科班出身，甚至有的对法律一窍不通。有的法官缺乏足够的办案经验的积累，只会"纸上谈兵"，并没有真正的能力处理实践中各色各样的案件，无法掌控好握在自己手中的自由裁量权。更有甚者，知法犯法，掉进了欲望的漩涡。但是，期待可能性作为一个超法规的责任阻却事由在具体适用方面存在的最大问题便是它对法官的素质提出了很高的要求，而这对于法官素质普遍偏低的我国来说，法官整体队伍参差不齐，无疑是一个具有相当挑战性却又不得不面对的难题。

（3）另一方面，依法治国这个目标的实现，关键在于掌舵者--全社会的公民。我国由于还处在社会主义初级阶段，生产力落后，经济发展水平低，公民文化素质，包括法律素养还比较低，遇事走访上访的报道屡见不鲜。现实中，人们出现期待不可能性的情况比较多。如果一意孤行，在现阶段这样一个信"人治"不信"法治"的的公民整体法律素质比较低的国家，全盘引进期待可能性理论，很可能会造成公众对法律精神的怀疑，从而动摇法律条文的稳定性和严肃性，导致一系列社会问题接踵而至。

四、应对期待可能性理论本土化的态度及完善建议

期待可能性理论来源于德国法治史上著名的"癖马案"，又经过后人的不断完善，逐步发展壮大起来，具有调节法律与现实摩擦的作用，对世界各国无论是理论界还是实务界均具有很大程度上的借鉴意义，包括我国。

但是，首先，该理论自身内部具有很大的缺陷，其次，我国的法制现状与该理论的要求也还具有一定的距离，因此，要想达成期待可能性理论本土化的目标，一方面，需要不断地克服该理论自身缺陷，包括确定一个期待可能性理论的具体的科学的概念和其认定标准，真正做到既要维护行为人的合法权益，也要保护相对人不受损害；另一方面，严格限制期待可能性理论的适用范围，它只能适用于极为稀有的涉及生命的案件，同时不断加强法官的法律素养和民众的法制观念，促进我国法制建设的不断进步。只有从期待可能性理论的内部问题与外部问题两个方面着手，才能真正有效的完善该理论，并达到该理论本土化的目的。