行为人利用身份的便利，以各种虚构事实向公司和个人欠购烟酒等物品，并在部分欠条上加盖单位公章，至案发时尚欠烟酒款合计人民币1470600余元，无力偿还。在刑事审判中，判断国家工作人员以欺骗手段骗取财物是构成诈骗罪还是贪污罪的标准是：第一，国家工作人员在实施犯罪行为时是否利用了职务之便；第二，国家工作人员骗取的财产是否属于其主管、管理或经手的公共财物。本案应认定为以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公司、个人财物，构成诈骗罪。

公诉机关金坛市人民检察院。

被告人贺卫彬，男，36岁，原系江苏省金坛市金城木材检查站站长。

2009年1月至2010年4月间，被告人贺卫彬在担任金坛市金城木材检查站站长期间，以单位举办会议、争取项目资金、单位招待为由，先后在金坛大统华购物中心有限公司、常州市泰斗商贸有限公司、金坛市三朋商贸有限公司、金坛市绿阳烟酒商行、金坛市华城祥隆烟酒商行等处欠购烟酒等物品，价值计人民币1470637元。其中部分欠条上加盖“金坛市金城木材检查站”公章（累计有596002元）。欠购烟酒等物品，有的被其挥霍，有的被其变卖支付欠款。其因无力偿付欠款而逃跑。

2010年4月29日，金坛市农林局向金坛市人民检察院报案，金坛市人民检察院于4月30日以贺卫彬涉嫌贪污对其立案侦查，并对其上网追逃。8月2日，贺卫彬到金坛市人民检察院投案自首，交代了犯罪事实。

金坛法院审理认为，被告人贺卫彬以非法占有为目的，利用国家工作人员的身份便利，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关就被告人贺卫彬的部分犯罪行为构成诈骗罪的指控成立，本院予以采纳。对于起诉书指控被告人贺卫彬犯贪污罪部分，虽然被告人贺卫彬在欠条上加盖了金坛市金城木材检查站的公章，但因该检查站无财权，没有独立的财务，罚款全额上交国库，费用由金坛市农林局财务科报支，故被告人贺卫彬并没有在外赊欠烟酒等物品的职权，其利用的并不是国家工作人员职务上的便利，而是利用了容易被他人误认为其具有某种职责权限的国家工作人员的身份便利。另一方面，被告人贺卫彬并未将所赊欠的烟酒等物品送交所在单位，均是其个人处置，目前遭受损失的也均是公司或个人的财产，而非公共财产。故无论从犯罪的客体还是犯罪的客观方面看，被告人贺卫彬的这部分行为均不符合贪污罪的构成要件。从本案整体看，被告人贺卫彬所有的作案动机、目的、手段及所侵犯的客体均是一致的，其犯罪行为的性质应该是同一的，不能简单依据其是否加盖公章来区分其行为性质。从犯罪构成要件分析，被告人贺卫彬在本案中的行为均应认定为诈骗犯罪。本院对公诉机关起诉指控被告人贺卫彬犯贪污罪的定性不予采纳，对辩护人提出的“公诉机关认定被告人贺卫彬犯贪污罪部分定性不准”的辩护意见予以采纳。被告人贺卫彬在犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。辩护人提出的“被告人贺卫彬有自首情节，认罪态度较好，自愿认罪”的意见可以作为对被告人贺卫彬从轻处罚的理由，本院予以采纳。但被告人贺卫彬的犯罪数额达147万余元，诈骗罪数额特别巨大，且未能退赃，故对其不能减轻处罚。对辩护人提出的“建议对被告人贺卫彬减轻处罚”的辩护意见本院不予采纳。为维护社会秩序，保护公私合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2011年6月13日作出（2010）坛刑二初字第180号刑事判决如下：（一）被告人贺卫彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元。（二）被告人贺卫彬的违法所得应当退赔。

关于本案的定性有三种观点：

第一种观点，将本案定性为贪污罪和诈骗罪，数罪并罚。主要的区别在于欠条上有无加盖公章。加盖公章的定贪污，未加盖公章的定诈骗。定贪污罪的理由，根据最高法院1998年公布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。据此认为，由于被告人贺卫彬所属农林局要承担相应民事责任，使得该部分欠款由单位承担，最终损失了国有财产，因而侵犯了公共财产所有权。根据上述司法解释的理解与适用：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在职务或被授权的范围内，以单位的名义对外签订经济合同，将骗取的财物非法占为己有的构成贪污犯罪。

第二种观点：本案定性为贪污罪。理由:被告人贺卫彬利用担任金城木材检查站站长职务之便利，虚构事实、隐瞒真相，骗取公司、个人财物占为己有。本案无论从犯罪主体、客体，还是主、客观方面都符合贪污罪的构成要件。

第三种观点：本案定性为诈骗罪。理由：（一）贺卫彬在本案中的行为利用的是其身份便利，而非职务上的便利。关于贪污罪认定中利用职务上的便利，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中作了这样的解释“利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”“主管”是指行为人虽不具体管理、经手，但对单位财物调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理和使用的职责，即对单位的财物有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物有临时的实际控制权。职务上的便利是以行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围，对单位财物实施的占有行为，就符合贪污罪的客观方面构成要件。与国家工作人员和其他依法从事公务的人员职务上的便利相近的是身份便利。身份便利是指利用与其职务无关的，因身份关系而熟悉环境、情况，了解内情，知晓作案条件，以及容易被他人误认为其具备某种职责权限等形成的便利。在不具有职务上便利而仅具备身份便利的情况下，行为人与犯罪对象之间没有职责上的权限或直接关联。具体到本案贺卫彬欠购烟酒行为不是在其职责权限范围内，而是利用身份的便利，被他人误认为其具备职责权限，取得对方的信任，骗取财物。（二）贺卫彬骗取的是公司、个人的财产，而非公共财物。根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪所指向的犯罪对象是公共财物。刑法九十一条对公共财物的范围又作了专门规定，公共财物是指国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及按公共财产对待的在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产。在本案中，贺卫彬骗取烟酒的行为并非贪污罪中利用职务便利所指向的犯罪对象——行为人职权范围内或授权范围内可以控制的公共财产，而是非公共财产。贺卫彬欠购的烟酒，包括部分欠条盖有单位的公章，这些烟酒没有为单位所用，当然也没有转化为公共财物。

被告人贺卫彬以非法占有为目的，利用其国家工作人员的身份便利，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。

综上所述，笔者同意第三种意见，本案应定诈骗罪。