[摘要] 近年来随着商品房价格持续上涨，预售商品房的转让显得异常活跃，预售商品房是否可以转让，目前我国在此方面规定很模糊。本文从法律依据和法理两个方面分析了预售商品房再转让的合理性。同时，为了保护交易当事人的利益，维护房地产市场的健康运行，笔者认为应对其作出一定限制，并提出了立法建议。

[关键词]  预售商品房  合理性  条件

一、            预售商品房再转让的定义及法律性质

所谓预售商品房的再转让，也称“期房转让”或“楼花转让”，是指商品房预售后，承购人将购买的末竣工的预售商品房再行转让的行为。笔者认为这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房承购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。

预售商品房再转让的目的虽然也是使受让人取得房屋所有权，但承购人在预售商品房再转让中转让的是取得房屋所有权的期待权，而不是现存的房屋所有权。预售商品房经转让后，原承购人从商品房预售法律关系中脱离出来，而由受让人取代其在合同中的当事人地位，享有原承购人应享有的合同权利，负担原承购人应承担的合同义务，是种合同转让行为。

在实践中，预售合同中承购人承担的主要义务是支付房款。依据承购人履行该义务的程度，可以将商品房预售合同的再转让分为债权让与和债权债务的一并转让。

二、预售商品房再转让的合理性分析

1、从法律依据上看，法律并没有明文禁止预售商品房的再转让。对于预售商品房的再转让行为，1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》第45条对此作出规定，即“商品房预售的，商品房预购人将购买的末竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。但迄今为止，国务院对此还没有作出专门规定。既然没有规定，按照“法无明文禁止皆自由”的法治原则，该规定隐含的意思应该是预售商品房可以再转让。2005年5月，国务院办公厅在转发建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局和银监会等七部委发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确指出:“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的末竣工的预售商品房再行转让。”尽管该《意见》禁止了预售商品房的再转让，但该《意见》的规定是值得商榷的，因为七部委没有联合制定关于禁止预售商品房再转让的行政法规的主体资格，即该《意见》的法律效力存在瑕疵。

2、从法理上看，禁止预售商品房的再转让也是明显不合理的。根据我国《合同法》第79条的规定，除三种法定情形，即（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。债权人“可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，该条款说明债权人可以不经债务人同意而处分自己的债权。同时，《合同法》第80条还规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从该条可以看出，债权转让不必征得债务人的同意。但如果原承购人在转让时未支付或者只支付部分房款，即未完全履行所负义务，那么其转让预售商品房是债权债务的一并转让。在该种情形下，原承购人转让预售商品房必须征得预售人的同意。因为我国《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经过债权人同意”。

三、预售商品房再转让的条件

1、预售合同必须合法有效。预售商品房再转让中转让的是预售合同的权利和义务。根据合同法的一般原理，其转让有效的第一要件就是原预售合同存在且有效。预售合同无效的，再转让行为也因标的不存在而无效。

2、预售合同中没有禁止转让的约定。在预售合同中，商品房的预售人和承购人可以约定承购人不得转让其预购的商品房。如果双方作出了禁止转让的约定，则承购人应当遵守合同，不得转让预售的商品房。如果对预售商品房的转让未作限制，则应该允许承购人处分自己的债权。

3、转让行为须发生在承购人取得房屋所有权之前。预售商品房的再转让之所以属于合同转让行为，是因为承购人尚未依房屋所有权之期待权从开发商处继受房屋所有权。如果承购人已经取得了房屋所有权，其发生的转让行为按照一般的买卖行为处理。

4、转让双方当事人须签订转让合同。承购人与第三人或第三人与开发商应以合同形式明确合同主体的变更，如果仅存在债权让与，应由承购人与第三人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的，可由承购人与第三人签订债权让与合同，再由第三人与开发商签订债务承担合同。其中的债务承担合同也可以在第三人与承购人之间签订，但须经开发商同意方可生效。

四、预售商品房再转让的立法建议

1、 在立法上肯定预售商品房买卖合同的转让行为。

现实生活中，预售商品房的再转让已普遍存在，如预售商品房的抵押、赠与、继承等，这均已走到了法律的前面。我国《城市房地产管理法》第 45 条的规定非常模糊，尽管“法无明文禁止皆自由”，但仅依据该法治原则不利于法律的贯彻执行，更何况该原则在我国尚未深入人心，而行政机关的管理对法律规定的确定性程度要求更高。因此，国务院有必要根据该条法律的授权，出台专门的行政法规，或者由住房和城乡建设部出台部门规章，以规范全国预售商品房的再转让行为。制定全国性的、统一的法律也可以防止各地方的立法或政策不一致，这有利于形成全国统一的房地产市场。

2、 完善我国预售商品房再转让的按揭贷款制度和税收政策。

首先应当制定专门适用于预售商品房再转让的按揭贷款制度，明确预购人与受让人的义务以及银行方的权利。其次，为了严格防范投机者利用预售商品房按揭贷款进行投机，我国的金融管理部门应进一步的规范抵押贷款的政策和制度，严格贷款条件，明确贷款额度和利率水平。

严格执行个人转让房地产所得税征收政策。在此基础上，我们还要不断完善我国现有的税收政策。明确房地产交易所得税由卖房者承担，新增住房财产税税种，严格税率，通过对转让预售商品房的获利进行高额征税来起到调控房地产业，打压房价的作用。

3、 进一步完善预售商品房再转让的程序。

根据《房地产管理法》第45条规定可知，我国对商品房预售合同实行登记备案制度，这主要是为了便于行政部门对其进行管理，规范房地产市场和加强国家税收。有鉴于此，预购人、预售人、受让人应当持经过登记备案的商品房预售合同和签订的转让合同以及预售人或银行方出具的已支付符合约定的购房款的证明文书，到预售商品房所在地的房产管理部门和土地管理部门办理转让合同的登记备案手续，对符合条件的可以予以转让登记，同时办理原预售商品房合同的更名手续。此举对于“炒楼花”、“一房二卖”行为进行有效的规制，也便于国家对预售商品房转让市场进行监督和管理。

4、限制商业炒作。

在楼花市场中，容易出现少数经济实力雄厚的大炒家垄断市场的情况。对这种不正当的竞争行为应当加以适当的限制。在香港政府为限制不正当炒卖行为曾采取一些措施，如：规定每位登记的买房者只可购买一个单元住房;房地产商须在买方实际选楼前进行重新编排登记号码，此项规定意在限定那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼的居民;限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购楼花和转让楼花等。我们可借鉴他人的一些措施，完善房地产交易立法，对楼花市场中的不正当行为进行限制。

五、结语

预售商品房再转让行为在房地产交易市场大量存在，由于市场发展的不成熟和法律规制的缺失，使得过度投机行为成为预售商品房转让市场最大的弊病，导致近年房地产经济泡沫现象严重。在这种形势下，我们理应将预售商品房转让问题纳入立法范畴，从法律的层面对这种行为加以肯定，使实践操作中做到有法可依，从而有效调控和稳定房地产市场。肯定预售商品房再转让行为不仅体现了近现代合同法的核心和精髓——契约自由，而且对于盘活资金融通，繁荣房地产经济，加快房地产业的健康发展都是具有积极促进作用的。