论文摘要：

行政自由裁量权已成为现代行政权不可或缺的重要组成部分，其依法合理运用有利于行政管理能动性的发挥,是行政管理发展的必然趋势。但如果在运行过程中缺乏合理控制则容易导致滥用,势必会造成侵害行政相对人合法权益的不利后果,并对行政法治构成严重威胁,进而会影响公平正义的实现，因此,加强对行政自由裁量权的控制以防止其滥用显得十分必要。实践表明,通过司法审查来控制行政自由裁量权以实现保障行政相对人合法权益的目的将是切实可行的有效途径，也是依法治国的必然选择。我国现行《行政诉讼法》在对行政自由裁量权司法审查的无论在广度还是深度都存在着明显的缺陷,致使对行政自由裁量权的司法控制存在较多缺失。笔者在借鉴诸多学者研究成果的基础上,从研究行政自由裁量权司法审查的基本理论出发,通过实证分析我国行政自由裁量权的司法审查的现状基础之上,初步探讨了我国行政自由裁量权司法审查的适用标准问题,提出了如何发展、完善我国行政自由裁量权的司法审查适用方面的建议，以期对这一领域的理论争鸣和实务发展有所贡献。

以下正文：

由于现代行政事务的复杂性、技术性以及对处理行政事务的效率要求，机械法治主义越来越不能适应时代发展的需要，法律赋予行政自由裁量权势在必行。"法律可以为行政机构规定一些目标，但法律不可避免要给予行政结构以广泛的权力来选择实现这些目标的手段。" 行政自由裁量权是行政权的核心和主要表现形式，广泛存在于整个行政管理领域，是行政权发展到一定历史阶段的产物。

一、行政自由裁量权的界定

行政自由裁量权是"行政"与"自由裁量权"的结合，其中"自由裁量权"是核心。国内学界一般认为，行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自行作出决定的权力。从该定义来看，行政自由裁量权是在一种比较宽泛的意义上来理解的，也就是说，既包括法律要件层面的裁量，又包括法律效果层面的裁量。法律要件层面的裁量包括事实认定、解释法律以及适用法律三个环节。事实认定的裁量主要产生于证据证明力的确定过程中，纯事实的判断不存裁量。解释法律是指在有些法律立法目的不明确或趋于多元化,尤其在存在行政专业性不确定法律概念的情形下,就必须认可并尊重行政主体对于某些专业条文法律解释的裁量权。法律适用是指行政机关必须根据对法律意义的理解和事实情况的认识，把法律适用于事实的过程，这一过程也是行政主体适用不确定法律概念的过程。法律效果层面的裁量包括决定裁量和选择裁量两个方面，前者是指行政机关是否采取某个法定措施，后者是指行政机关根据案件的实际情况选择哪一具体措施。。

法律之所以规定或者赋予行政主体以一定的裁量权，其理由主要有三：其一，立法的有限性与社会管理现象的无限性之间的矛盾；其二，立法的稳定性、僵硬性与执法的灵活性、适应性的矛盾；其三，满足行政行为的合理性、适当性、合目的性的需要。行政自由裁量权的存在可以弥补成文法的不足，满足行政管理的客观需要。由于行政自由裁量权具有灵活性和多变性，极易自我膨胀，如果缺乏合理控制容易带来滥用职权、行政不作为、行政处罚显示公正等一系列问题、势必会侵害行政相对人合法权益乃至影响法律公平正义的实现。对行政自由裁量权进行控制，确保其规范运行，是法治社会的必然要求。行政自由裁量权的控制是一项系统性的工程，需要立法机关、行政机关、司法机关的通力合作。在行政自由裁量权的各种控制措施中，司法审查至关重要，作为一种事后救济制度，司法审查能够衡平公正与效率双重价值，具有保证行政权规范运行与保障行政相对人合法权益的天然优势。

二、行政自由裁量权司法审查的理由

韦德说："所有的(自由)裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。""无约束的(自由)裁量权的整个概念是不适宜于为公共利益而使用权力和拥有权力的公共权力机关的。对行政自由裁量权进行司法审查是权力制衡原则的必然要求，也是现代法治国家的必然选择。法院对行政裁量权进行司法审查的理由：有事实上的需求、理论上的基础、法律上的依据和实践上的要求四个方面。从事实上的需求来说,现实中行政机关进行行政裁量时滥用行政裁量权的情形时有发生,需要对其加以控制,当这些案件诉诸法院时如果不予审查,则会影响人们对法治的信心。从理论上的基础来说,行政活动应当受到司法审查的监督是权力制约理论的重要组成部分,任何权利都不能滥用是法治理论的基本要求,而有侵害必有救济则是行政法治的必备内容。从法律上的依据来说,世界各国普遍都在立法中把行政机关是否滥用裁量权作为司法审查的内容之一,我国也不例外,在行政诉讼法中滥用职权是撤销判决的条件之一,行政处罚显失公正的还可以判决变更,这都体现了法律对司法审查行政裁量的认可。从实践上的要求来说,如果不对行政裁量进行审查,就不能判定是否滥用职权;判定滥用职权与否本身说明已进行了司法审查,司法审查的实践要求承认司法机关对行政裁量的审查权。

三、我国行政自由裁量权司法审查存在的困境，

我国1989年颁布的现行《行政诉讼法》以及1999年的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称行政诉讼司法解释)，是规定对行政裁量行为进行司法审查的最主要的两部法律文件。首先，现行行政诉讼法第5条将司法审查限定在具体行政行为的合法性上。第11条列举了若干可审查的具体行政行为，并规定了弹性条款，即法律法规规定可以审查的其他行政行为；而且，原则上仅对侵害人身权和财产权的具体行政行为进行审查。其司法解释第13、15、18条对可审查的范围有所扩大，列举了公平竞争权、股东权益、相邻权等。其次，第12条及其司法解释第1条列举了排除司法审查的行政行为，包括国防、外交等国家行为，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，调解行为以及法律规定的仲裁行为，不具有强制力的行政指导行为，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。同时其司法解释第56条还将合法但存在合理性问题的被诉具体行政行为排除在司法救济之外。最后，第54条规定了司法审查的标准，即：主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权以及行政处罚显失公正。

（一）、实证分析

在我国，对行政自由裁量行为进行司法审查的现状不容乐观。对此现状笔者采用了实证研究的方法，通过分析《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》权威案例材料，可以看出我国对于行政裁量的司法审查中因为裁量行为滥用职权和显失公正而被法院确认的情形少之又少。在2000-2004年的《中国审判案例要览》中刊载的318个行政案例(不包括国家赔偿案例和司法赔偿案例)中,行政机关败诉的为220件。在判决中明确适用滥用职权标准的案例共有4个,占败诉案例的1.8%；在判决中适用显失公正标准的案例共有10个,占败诉案例的4.5%。在2000-2004年的《人民法院案例选》中刊载的242个行政案例(不包括国家赔偿案例和司法赔偿案例)中,行政机关败诉的为167件。在判决中明确适用滥用职权标准的案例有5个,占败诉案例的2.9%；加上判决中未适用滥用职权标准、只是评析认为属于滥用职权的3个案例,共8个,占败诉案例的4.7%；判决中适用显失公正标准的案例共有4个,占败诉案例的2.3%。可见"滥用职权"和"显失公正"作为目前审查行政自由裁量行为的主要标准,其在司法实践中适用比例是少之又少的。较为有趣的是,既适用滥用职权标准、又对为何构成滥用职权给予明确说理的案例仅有1个。 之所以在对行政裁量行为的司法审查中这两个标准使用很少，除了这两个标准含义模糊缺乏可操作性等原因之外，其根本原因在于司法审查原则定位存在根本问题。

（二）、理论分析

1、司法审查广度的有限性。司法审查广度的有限性集中体现在行政诉讼受案范围上，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件。我国《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条的规定是有关司法审查行政自由裁量权广度的规定。根据这三条规定，只有行政相对人认为行政主体行使自由裁量权侵犯其人身权、财产权而诉诸法院，法院才有权予以受理和审查，而将侵犯其他合法权益的自由裁量行政行为排除于司法审查的范围之外；且这里所指的自由裁量行政行为必须是具体的、外部的，而不包括抽象的、内部的行政行为。目前我国关于受案范围、起诉资格以及行政终局的立法规定，实际上成为法院对行政裁量权审查的实质性和程序性障碍，经常会使法院对行政裁量权的审查少有作为，导致实际上大量的行政行为因不具有可诉性而游离于行政诉讼的受案范围之外。

2、司法审查深度的有限性。司法审查深度的有限性体现在法院对行政裁量行为的认可程度上。根据法治原则，只要是不属于法律排除司法审查的情形，行政行为就存在着司法审查的可能性。但行政权运行的实践又证明，行政必须是高效的、权威的，也就是说，行政要求在法律规定的范围内活动时应当拥有一定程度的自主性，这种自主性必然要求得到司法机关的尊重。这就要求限制司法介入行政的程度。从我国目前行政诉讼法的规定以及行政审判实践来看，这种审查强度是以合法性与合理性的分野为理论前提的，即仅对具体行政行为进行合法性审查，除行政处罚显失公正外，法院一般不介入对行政行为的合理与否的判断。实践中，自由裁量的行使则往往涉及行政行为的合理性问题，因而也就被排除在现有的诉讼机制之外。

3、合法性理解上的误区。我国《行政诉讼法》第5条："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"行政诉讼司法解释第56条规定："有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的"，这容易造成一种根深蒂固的误解：对于行政机关的裁量行为来说，人民法院只审查其是否具有合法性，不审查其合理性；只审查其行使是否超越法律规定的范围，而不审查其在法律法规规定职权范围内的行为，因为根据立法机关的理解在职权范围内只存在合理与否，不存在违法问题。这就导致了对"合法性"进行形式化的理解，对合法性原则也就变成了"形式意义上的合法性审查原则"。

4、合理性标准上的模糊。在我国《行政诉讼法》第54条关于司法审查标准中，通常认为合理性标准包括是否滥用职权、是否显失公正。由于目前无立法解释或司法解释对二者作出明确的界定,使得两标准过于抽象与笼统，不具有可操作性。"滥用职权"所以难以认定，一方面是由于"滥用职权"的概念还没有得到精确的、具有共识的答案，另一方面是，"滥用职权"的学理解释与日常语言存在较大的鸿沟。在日常语言中，"滥用职权"常常与主观恶意联系在一起，带有强烈的谴责色彩，容易遭致行政机关反感。这为行政机关提供了在"合法"与"合理"之间游离的空间,在合法的外壳下运用自由裁量权"不合理"地行使职权，导致行政诉讼中行政自由裁量行为合法性审查的落空，又无可操作的合理性审查标准适用，变相剥夺了相对人的诉权，最终造成行政执法部门规避法律，损害行政相对人合法权益的后果发生。

5、程序问题审查标准空洞化。由于我国行政诉讼法强调"以事实为根据,以法律为准绳",因此,《行政诉讼法》第54条把是否符合"法定程序"作为审查行政行为程序问题的具体适用标准。但是,我国至今还没有一部统一的行政程序法,大多数单行法律、法规对行政程序的规定也很不完善,致使行政行为应遵循"法定程序"的规定流于形式,程序性问题的司法审查空洞化。

四、完善行政自由裁量权司法审查的构想

由于我国《行政诉讼法》对行政裁量司法审查制度设计上的缺陷，难以形成对自由裁量行为的有效监控，使司法审查自由裁量的内容几近虚置，法院审查滥用自由裁量的几率大大减少，这就为行政滥用职权大开了方便之门。探索建立宽严适度的司法审查，达到既能实现对行政权的有效控制 ,又能为行政权的运作留下必要的空间，值得每位法官思考，笔者结合审判实践认为可以从以下五方面着手：

（一）、司法审查原则的细化。

我国行政诉讼实行合法性原则与合理性原则相结合的司法审查制度。合法性审查原则侧重于对行政裁量结果的判断，合理性审查原则侧重于对行政裁量的具体过程的判断。但究竟该如何理解合法性、合理性，法律并未做出明确的规定，由法官在审理实践中具体把握，随意性很大，明显不利于法治。笔者认为：

1、合法性原则的把握。合法性原则是指行政主体在做出行政裁量行为时应符合法律、法规的规定。合法性不仅表现为符合法律的明文规定，还表现为目的合法与实质合法，是形式合法与实质合法的结合。行政裁量行为是否具有合法性，应当结合个案情况具体审查，包括事实构成的合法性与法律适用的合法性。原行政裁量对事实认定是否正确，其关键是原行政裁量的证据是否充分；原行政裁量对法律的适用是否正确，即使事实认定清楚，但如果法律适用错误，也是行政裁量违法。

2、合理性原则的把握。合理性原则是指行政主体在做出裁量行为时不仅要合法，而且要客观、适度、公平、合乎理性、符合常理，符合法律的意志和精神，符合公平正义的法治理念。为了便于理解合理性原则，有学者将该原则的内涵细化为三个具体原则：第一，妥当性原则，是指行政行为是否能够实际达到目的。它要求手段是能够达到目的的，如果手段根本无法达到目的，就是违反妥当性原则。第二，必要性原则，是指行政行为只要足以达到法定目的即为合理；它要求手段的运用以达到目的为限，如果手段的运用超过目的所必需的"度"，就是对行政必要性原则的违反。第三，比例性原则，比例性原则立足于对手段与目的之间关系的考量,指行政行为所采取的方式或手段与行为所要达到的目的相称 、成比例。 在司法审查中，一般的合理性问题应当排除在司法审查范围外，而只有行政行为的不合理达到明显不合理的程度时法院才可干预。

（二）、司法审查标准的明晰化

由于"滥用职权"偏重于主观评价，很难对其定义做出准确的界定，以致有学者认为："无论对'滥用职权'概念作怎样较为准确的界定，它在常人乃至立法者心目中，始终与故意地违法行使职权勾连，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量权的滥用。但这并不妨碍我们在该涵义上的探索，笔者经分析实务后认为滥用职权包括以下三种情形：1、违反法定目的。行政主体在实施行政行为时,违反了法律规范设置自由裁量目的和宗旨；2、不相关的考虑。行政主体在实施行政行为时，即考虑了不相关因素或忽略了相关因素，导致行为结果的明显不当。3、怠于行使裁量权。怠于行使裁量权是行政机关有作为的义务，该义务的履行含有裁量的因素，但行政机关不履行或拖延履行。由于滥用职权"标准明显指向被诉行政机关的主观恶意或动机不良，导致行政判决难以被行政机关接受，法院极少适用该标准。"滥用职权"标准在控制行政自由裁量方面呈现低效性。

在"显失公正"标准的认定上。按照理论界通常解释，显失公正可以从以下几方面判断，例如畸轻畸重，反复无常，同等情况不同对待、不同情况相同对待等。，但该标准仍然过于粗略，缺乏可操作性，难以把握。笔者赞同余凌云博士提出的认定标准：第一，违反了实质意义上的公正，表现为行政行为的结果明显地不公正，不符合常理，甚至达到荒谬的程度。第二，违反了形式公正，不能做到"本质相同的案件，同其处理；本质相异的案件，异其处理"。第三，在比例原则还没有被立法正式确立成为行政审判的一项原则之前，显失公正还包括不符合比例的要求。根据我国《行政诉讼法》的规定，"显失公正"只用于行政处罚，适用率也极低。

（三）、司法审查方法的转化

我国行政诉讼法第4条规定，"人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。"，该条款肯定了我国对行政裁量实行的司法审查既包括事实审，也包括法律审。如何正确把握对事实问题和法律问题的审查至为关键，笔者认为：

1、法律问题的审查。法院对法律问题的审查主要涉及行政机关对法律概念、特别是不确定法律概念的解释问题。行政机关要执行法律必然要根据自己的理解对法律作出解释，但由于法律规范的抽象性，法律规范只能有一种解释的情况极少。由于"阐明何为法律是司法部门的职权和责任"，并且一般说来，在解释法律问题上法院具有相对于行政机关的优势，所以在对法律的解释上，法院理当是最后的权威。但是在司法实践中，法院又不得不对行政机关的法律解释给予一定程度的遵从，一个重要的理由是有关不确定法律概念问题。立法机构在制定法律时经常遇到对将所要规定之内容难以把握或定量的情况，因此它就用不确定的法律概念(诸如公共利益、合理、适当、紧急情况等)笼统地加以规定，这实际上就是把作出决策的权力交给了行政机关，由行政机关在执法中对抽象法律概念赋予具体的含义。而且行政机关具有专门知识和丰富的经验，这是也是法官难以比拟的。当然，遵从行政机关对法律概念的解释并不意味着法院放弃对法律解释的监督。

2、事实问题的审查。行政机关的法律结论是司法审查的落脚点，但是法律结论建立在事实判断的基础之上，如果行政机关的判断有错误，则会导致法律结论的改变。所以，法院在裁定行政机关的法律结论合法性之前，必须对行政机关的事实裁定进行评判，才能保障法律的正确适用。法院对事实问题的审查是建立在现有证据基础上判断行政机关的事实认定是否合理的，而非正确，它只针对行政机关"认定事实"本身进行审查，不能直接针对相对人的行为事实进行审查，本质上是一种复审行为。法院对事实认定审查以"主要证据不足"为限，主要证据充分应具备如下条件：（1）据以定案的各项证据均是真实、可靠的，不存在虚假、伪造证据的情形；（2）各项证据之间具有关联性、逻辑性；（3）运用证据进行推理，所得出的结论应当具有唯一性。反之，若不具备上述三项条件之一者，则可被视为主要证据不足。

（四）、司法审查思路的创新

在司法实践中，为了充分发挥司法审查对行政裁量权的制约作用，一些法官探求新的审理思路，不再刻意追求有关行政自由裁量权的定义、原则、标准，而是尽量将某些行政裁量权行使的问题归类到《行政诉讼法》54条的范畴里，通过判决意见和理由，解释性地创造和丰富某种审查标准。这种新的审判思路对于司法审查制度的深入发展有深刻的意义。

1、在自由裁量权的定义上。在审判中，对于涉及到自由裁量权的内涵，一些法官在个案中并不直接指出行政机关的自由裁量权范围，而是采用模糊的语言来描述什么是行政自由裁量，即把特定的情形归为行政机关的"职权范围"或者"属于合理性问题" 如樊秀芝等63名退休教师不服南宁市人民政府不予接收随校归口教委管理案。

2、在裁量基准的审查上。对于政策裁量的某些行政规范性文件即"裁量基准"，法官开始在案件中审查其合法性，"如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。在'裁量基准'的范围上，法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权等情形都具有审查权，但一般不能及于其实质内容上的适当性审查。" 

3、在合法性审查上。一般来说，运用《行政诉讼法》第54条的标准来判断一个行政裁量行为形式违法性较为容易。但在现实中更为普通存在着形式而实质违法性的行政裁量行为，这就给审查行政自由裁量的带来了难度。为了降低司法审查难度，同时也为了使行政机关易于接受和执行司法判决，法官往往在审判实践中将实质合法性审查转变为形式合法性审查，即将行政自由裁量决定的审查标准从滥用职权或显失公正，转化为证据不足、适用法律、法规错误。如益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案。

4、对合理性审查上。尽管行政诉讼司法解释56条规定法院不能受理不合理的行政案件，但实践中法官也开始审查了特定的行政裁量不合理案件即严重不合理的行政自由裁量案件。实际上，行政行为的合法性与合理性的司法审查并非一种泾渭分明、非此即彼的关系。如果行政自由裁量决定的不合理达到"明显的"程度或者"令正常人无法容忍的程度"，法官就可以对这些行政自由裁量进行审查。也即法官是在合法性审查的框架里审查行政自由裁量决定的，但又不拘束于合法性与合理性的严格区分，而把严重不合理的行政自由裁量决定纳入违法行为的范围中，并以"滥用职权"或"显失公正"为依据做出判决。如王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷一案。

5、在审查方法上。由于在审理中要从正面阐述合理或者公正的含义和要求难点较大，且合理性存在不同层次上的分歧，我国法官已经将合理性原则和比例原则结合起来发展出一套审查方法和审查标准：努力找出不公正、不合理的表现形式；用尽可能客观的标准来判断行政不公正、不合理；尽量找出一个最低标准来判断行政自由裁量决定的合理性，如果行政自由裁量决定的合理性低于这一最低标准，则构成违法，法院就会以"滥用职权"或者"显失公正"撤销该行政决定或者确认违法。如陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案。

（五）完善行政裁量程序性审查标准

程序性审查标准包括程序违法和程序不当两类。程序违法较为容易识别，但程序不当的审查标准则争议较大。一般说来，程序不当包括不当延迟和方式不当两类。不当延迟，指行政主体不按时限要求进行行政裁量，并给行政相对人造成损害的行为。方式不当可分为两类，一类是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。第二类是虽然能够达到行政目的，但成本过高，为行政相对人增加了过重的负担。这些程序性标准必须以明确的规范的形式固定下来。行政程序的价值在于扩大公民参政权行使的途径，保护行政相对人程序权益，提高行政效率和监督行政主体依法行使职权，因此司法机关要通过加强对程序的司法审查督促行政机关严格按程序办事。

当然，司法审查没有一成不变的标准，而是随着社会政治经济形势、人们对行政权的认同度、公民的权利意识、具体个案的特点、法院的能力以及行政自我控制的能力等因素的变化而发生变化。法院对自由行政裁量行为的潜在反应是随着行为的不同改变审查的标准。司法审查是一个逐步完善的过程，需要法院积极在行政效率和公民权利保障之间寻求平衡。对行政自由裁量权进行控制除了需要法院审慎的司法审查机制外，还需要立法机关、行政机关以及社会各界的共同参与，才能防止行政自由裁量权被滥用，促进行政法治和权利保障良性循环、共同发展，最终促进和谐社会的构建。