随着现代工商业文明的不断进步，我们的社会正走进高风险的时代，在公共场所实现公共安全保障是一个非常值得关注的问题。近年来，一些发生在公共场所的侵权案件引起了司法界对安全保障义务的重视，本文拟就场所主责任进行进一步探析。

目前，最高人民法院对此已经作出了司法解释加以规范，作为这种侵权行为的法律适用依据。在制定侵权行为法中，立法者吸取了最高院已有的司法解释中的合理经验。其中最高院的解释《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：”从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致其他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应的赔偿责任，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果的发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补偿责任。安全保障义务人承担相应责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”而新的侵权法草案对于安全保障义务则是这样规定的，侵权法草案第七条：”旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应该承担侵权责任。在前款规定的场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的，不承担侵权责任；未尽到安全保障义务的，承担相应的责任。”这两处规定从精神上讲可谓一脉相承，旨在让公共场所的管理人承担起相应的安全保障的义务，为民众在公共场所所受的损害买单，使处于弱势的公众能够得到照顾，显示出立法在分配风险中所体现出的分配正义内容，但我们也应该看到这两处规定，仍有许多细小的差别，这些问题需要我们在本文具体加以阐明，论述。

一、场所范围的界定

在司法解释中，场所主限于”从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，而在侵权法草案之中，则规定”旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场等公共场所的管理人”。有许多人认为场所主应当局限于营业性的场所，原因在于因为这样符合收益和风险相一致的原理，也有利于进行危险控制，节约成本，并且强化社会责任。[①]

此种说法看似正确，营业性的场所的管理者需要承担相应的安全保障义务义务，受益和风险挂钩符合市场规律，然而其实不然。首先从文义上来讲，无论是司法解释还是侵权法草案，都没有将非营业性公共场所排除在外，在司法解释中虽未提及”非营业”这几个字，但却可以认为”其他社会活动”包含了非营业场所，而侵权法草案直接以”公共场所”规定，可见持”营业说”的人欠缺理论依据；其次从利益保障方面来讲，实际上在许多非营业的场所尚存风险，管理人若不尽”善良家父”的安全保障义务，则公众权益将无法得到保障，也与公益的宗旨不符，在非营利的公共场所管理者身上，他们承担的更多应该是社会责任；最后从法的目的来讲，应该将所有的公共场所作为本条规制的对象，促使所有的公共场所的管理人履行职责，保障公共安全，这才是安全保障规则的真正立法意图所在。至于非营利场所终究和盈利机构是不一样的，如何做到风险与收益相平衡？笔者认为，不妨在安全保障义务所须达到的注意程度方面设置略低于营业性场所的门槛，加强被害人自身注意义务（作为场所主自身免责的事由），同时也可以借助现代保险制度将风险分散于公众，通过多种措施使得各方利益得到平衡。

二、侵害对象释明

在最高院的司法解释中，安全保障义务所保护的仅仅处于公共场所的人身权损害，而侵权法草案则说是损害，并未细分为人身损害或财产损害。王利明先生认为，安全保障义务的主要内容是人身而不是财产，否则此义务也会过于宽泛。[②]笔者认为此观点有待商榷，首先保护财产权并不会影响人身权在侵权法中的核心地位，其次虽然在很多情况下，比如在公用停车场，汽车被他人偷盗，失主完全可以根据和停车场之间的保管契约请求赔偿。似乎在此处规定财产貌似多余，其实不然，前一段时间在不少地方出现了：在银行里，取款人从柜台取完款，尚未出大门便被人抢走，而保安无动于衷；或者犯罪分子在银行ATM机做有手脚，复制他人磁卡信息，侵犯他人财产权，确属无疑，依据一般社会之观念，交易过程（合同的履行）外应不属合同调控范围，究竟以何求得救济？答案不言自明。但是王利明先生的顾虑不无道理，若是要求场所管理人事事注意，则多是差强人意。所以这里合理的做法是对财产范围作出相应界定，可以采取一种依照社会大众的观念，与公共场所相关，公共场所应该可以实现的财产安全的保障。

值得一说的还有，侵害的对象是否要求可以物化，即是否产生实际的财产损失。一般的侵权案件中，如果给被害人带来身体伤害，赔偿损失毋庸置疑，唯侵犯到受害人的贞操等人格权的情形，是否属于安保义务保护的范围。实践中发生过这样的案例，一位女士在某桑拿洗澡，可是由于管理人没有履行相关的安全保障义务，致一陌生男子闯入，造成惊恐。可否以违反安全保障义务要求公共场所管理者承担侵权责任？原则可以，即可以通过要求管理者以赔礼道歉，赔偿精神损失的方式要求其承担相应责任。作为浴室管理者自然负有不让异性进入之义务，否则公共安全如何得以保障？故此种安全保障义务，不仅仅局限于一般身体损伤，扩张至人格尊严亦是合理，因为这一切都在公众对于安全感的预期范围之内。

三、归责原则阐述

违反安全保障义务案件，虽然作为一种特殊的侵权行为引起了司法界的普遍关注，但是这并不意味着此类案件的归责原则采严格责任原则，其在安全保障义务违反方面仍坚持过失责任原则，这也是基本达成共识的。但是需要注意的是，对于过错而言，在此类案件中表现为对安全保障义务的违反，同一类案件中安全义务的标准具有同一性，这是过错客观化的要求。当然正如前文所述，对于营业性公共场所管理人和非营业性公共场所的管理人为求实际分配正义，采取区别对待的方式，可以看做是安全保障义务案件的类型化，与过错客观化的一致标准在逻辑上并不矛盾。

那么安全保障义务的内容究竟是什么？顾客在餐馆吃饭，饭店虽有提示说”路滑小心”，但并未对湿滑的过道加以清洁，最后导致顾客摔伤，此类案件多为生活中常发，然而最终需要分担相应责任，双方经常争执不下。原因在于，安全保障义务的内容不是十分具体明确，饭店一方认为自己已经履行提示义务，应该没有过错，而受害人则会主张饭店未对湿滑路面进行处理。在这里笔者认为，安全保障义务本身要求公共场所管理人能够积极地履行保护公众的义务，不仅仅是对公众的提醒，还包括为避免可能发生危险采取的一切必要的措施，自然管理者不能仅仅消极地将危险的不发生寄托在公众自我防范方面。如果事故的发生，受害人本身存在一定的过错，完全可以通过已有过失条款，在受害人过错的范围内予以免责。

四、第三人侵权情况下的责任分析

实践中多有在公共场所中第三人侵害受害人权益，而公共场所管理者怠于履行安全保障义务，造成被害人人身损害的情形。这是一种特殊的安全保障义务违反的案件。究其特殊，在于以下几点：1、直接导致受害人人身损害结果的原因有两方面，既有第三人的侵权行为，也有管理者安全保障义务不到位，但第三人的侵权行为在大部分情况下居于主导地位；2、就因果关系而言，除去任何一个原因，都不会导致危害结果的发生；3、第三人的侵权行为具有主动性，而安保义务不履行则具有被动性，从一般的社会理念上讲，第三人更具有可责难性。通过了以上几点的阐述，就不难理解在最高院的司法解释以及侵权行为法草案里关于场所管理者的责任的规定，管理人尽到安全保障义务的，不承担侵权责任；未尽到安全保障义务的，承担相应的责任，所谓相应的责任可以做这样的理解：在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补偿责任。

但是实践中往往会有这样的情形，就是侵权人逃跑或者无执行能力，基于共同侵权的理论，依照侵权法草案第十条的规定，二人以上实施共同侵权的，应当承担连带责任。所以学者们对于场所主责任的性质就会产生两种不同的见解，1、按份责任；2、连带补充责任。这两种方式均有各自的合理性，按份责任着重于第三人与场所管理者之间责任的区分，连带补充责任着眼于共同侵权的法理，对受害人予以全面充分的补偿。当然这两种方式也都有各自的弊端，按份责任强调对于过失大小的判断作为责任承担的依据，而安全保障义务违反的案件本身就是消极的不作为，过失的大小判断全赖法官的自由裁量，缺乏明确统一的操作规则，实际也不利于被害人权益的保护；连带补充责任最终可能导致管理者负担过重，可能最终承担的责任超出过失的范围，甚至有可能抑制经营者今后的发展。[③]

对于这个问题，笔者认为：侵权行为法的功能在于补偿受害者的损失，而不在于惩罚侵权人，所以侵权法首要实现的是弥补受害者的损失；其次，就市场主体抗风险的能力来讲，公共场所背后的主人的抗风险能力要强于一般的自然人；再次，即使场所管理者暂时承担了连带补偿责任，但仍然保有对第三人的追偿权，日后仍有实现的可能；最后过重的责任必将督促公共管理者加强管理，积极履行公众的安全保障义务，防范日后风险的发生。所以针对第三人侵权案件，应该说我们应该按照这样的一个规程处理：在一般情况下，第三人与管理者承担连带责任，只是相互之间根据各自的过错大小，分担责任；在第三人逃跑、无执行能力或者不能全面支付赔偿额的情形，由管理者就超出自己过错的部分先予赔偿，其余部分日后向第三人追偿。此种做法可以兼顾各方利益，最终能够最大程度满足对受害人的赔偿，同时也实现动态利益的平衡。

五、安全保障义务的比较法研究和侵权责任竞合体系完善

值得称道的是日本法关于安全保障义务的规定，其与我国现有规定呈现两种不同立法格局，二者相得益彰。日本法的安全注意义务（即安全配虑义务）是由最高裁判所1975年2月25日判决首创，判决中所指的安全注意义务是”基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事人之间，作为该法律关系的附随义务而形成，是当事人各自对于相对人在诚实信用原则下所附的一般义务。其适用的领域包括住宿以及各种设施的利用契约、旅客运送契约、旅游契约及主题活动主办者和参加者关系等。此外，日本最高裁判所1980年12月18日和1981年2月16日的判决中，都认为违反安全注意义务的责任既可以作为债务不履行责任，也可以作为侵权行为责任处理。日本还制定了一系列服务方面保障安全的法律，《铁道事业法》、《铁道营业法》、《轨道法》、《运输事业法》、《道路运输法》、《海上运送法》、《航空法》等，对一般旅客运输的安全、客货运输安全都规定了安全保证措施。《旅游基本法》、《旅行业法》对旅游者的安全规定了保障措施，此外还有《建筑标准法》规定了建筑物的安全标准等等。[④]

可见日本在安全保障义务义务上的规定，采取与我国立法相似却又有所不同的模式，将安全保障义务主要放置于合同的附随义务之中，并对几种特殊的公共活动进行扩充，规定主办者责任。实际上是以债务不履行责任为基础，同时也肯定侵权责任存在的必要性。

在这里需要仔细说明的，关于违反附随义务的债务不履行责任，与侵权责任本身存在竞合，界限殊难分清。然而这种竞合的客观存在，虽然两种责任在构成要件，举证责任方面存在重大的差别，但是将如何行使自己权利的自由交给受害人，丰富受害人的救济途径也是已经取得共识的内容，因而即使在竞合的情况下，也没有必要去肯定一个责任放弃另一个责任。更何况我们可以看到，在许多场合里，合同附随义务尚不能涵盖所有的违反安全保障义务侵权责任的情形，为织密法网，全面地保护当事人的权利，应当肯定两种责任的竞合。只有这样，安全保障义务违反导致的侵权责任和债法中附随义务违反后产生的债务不履行责任这两项制度才会相得益彰，发挥着各自不同的功用，侵权责任体系才会更加完善，与其他法律制度之间的衔接更加和谐、自然。

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【参考文献】

王利明 《论侵权法草案二审稿若干问题》 人大民商法律网

杨立新《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》

【参考书目】

王泽鉴 《债法原理（三）。侵权行为法（1）》 中国政法大学出版社

王泽鉴 《法律思维与民法实例-----请求权基础理论体系》中国政法大学出版社

韩世远  《合同法总论》  法律出版社

[①]王利明 《论侵权法草案二审稿若干问题》 人大民商法律网

[②]王利明 《论侵权法草案二审稿若干问题》 人大民商法律网

[③]王利明 《论侵权法草案二审稿若干问题》 人大民商法律网

[④] 杨立新《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》