摘要：公司是经济活动中一个最重要的组织机构，公司及公司制度是现代国家的标志。公司法既要规范公司的组织形式和组织结构，又要规范公司的内部行为和外部行为，公司内部自治的最主要表现形式是公司章程。公司章程是公司组织设立和运营活动的基本准则。公司章程自治是私法自治理念在公司法上的体现。公司章程自治反映了经验理念和政府职能的转变。我国新公司法施行后，给了公司较大的自治的空间。本文共分五个部分，通过比较分析的方法，概述了公司章程的基本内容和性质，剖析公司章程自治存在的问题，并提出可行的建议。

关键词：公司、章程、契约（合同）、自治

一、引 言

公司是经济活动中一个最重要的组织机构，公司及公司制度是现代国家的标志。公司法既要规范公司的组织形式和组织结构，又要规范公司的内部行为和外部行为，故公司法既是组织法，又是行为法。公司法所确定的组织规范和行为规范通常决定于公司法对实现相关利益主体的均衡设计，而内部均衡和自治的价值理念是密切联系的，这决定了公司自治的程度和方向。

公司内部自治的最主要表现形式是公司章程（以下均称"章程"）。章程对于公司而言，是公司组织设立和运营活动的基本准则，是"公司的灵魂"。我国旧有的公司法规体现的是管制性、约束性的原则，公司的内部事务受到了较大的限制，章程更多的流于形式。这样的状态也制约了公司的发展。章程自治是私法自治理念在公司法上的体现。

从人类经济发展史来看，对于公司管理的主流趋向是从管制到自治的。作为市场经济主要法律支柱的公司法应当体现自治的理念，尊重和强化公司自治权利，减少和放松政府管制。公司作为具有民事行为和权利能力的独立法人，本就应该享有意思自治的权力。章程自治反映了经验理念和政府职能的转变。

本文通过比较法分析的方法，对章程基本问题进行论述，剖析了章程存在的问题，进而提出可行的建议，让章程在公司自治中发挥更大的作用，促进公司自治理念的进一步建构。

二、章程概述

章程包含两层含义，实质意义是指关于公司组织和行动的基本准则。形式意义是指记载上述基本准则的书面文件。不同法系对于形式意义的章程有不同的规定。英美法系将章程分为两个部分比如，美国称为"公司章程"和"公司细则" ；英国称为"公司大纲"和"公司细则" 。香港特别行政区（以下简称"香港"）遵循英国立法例，也将章程分为两个部分，一是公司章程大纲，一是公司章程细则。其规定了公司内部管理的规则和程式。

章程自治体现了自由的原则，自由的内容包括制定、修改、内容等方面的自由，但是不包括形式的自由，均需要书面形式。无论是美国、英国等英美法系国家，还是德国等大陆法系国家，以及台湾地区和香港均对章程的形式有此限制的规定。同时，德国、日本还有要求履行公证等手续。《德国股份公司法》第23条规定，"章程必须通过公证书确定。全权代表需要一份经过公证的全权证书。"日本《商法典》规定，"公司章程若非得到公证人的认证时，不发生效力。"

我国公司法明确规定，章程是设立公司的必备条件之一。同时，章程也是公司运行的基本依据。有限责任公司的章程由股东共同制定，股份有限公司的章程由发起人拟订经创立大会通过。公司章程应当载明的事项包括：公司的名称和住所、经营范围、设立方式、注册资本、发起人姓名及认购的股份数、股东名称和权利义务、股东的出资方式和出资额、转让出资条件、公司机构及其产生办法和职权与议事规则、公司的法定代表人、公司的解散和清算等。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。

香港《公司条例》则明确了章程大纲规定公司的名称、地址、资本、目的、成员责任等对外昭示公司基本情况的内容。章程细则规定公司的成员大会、大会的议事规则、董事的任免、董事权力及职责、董事的议事程序、秘书、印章、帐目等公司内部管理的内容。《公司条例》的附件分别规定了各种公司章程的大纲和细则的范本，公司章程大纲和细则对公司及其成员均有约束力。

根据香港《公司条例》第23条规定，章程大纲与章程细于注册后，在（a）公司与每名成员之间；及（b）每名成员与每名其他成员之间，作为盖上印章的合约而具有效力，并须当作载有公司及每名成员均会遵守章程大纲和章程细则内所有条文的契约。因此，章程大纲和章程细则在公司和各成员之间构成合同，产生两方面的后果，即个成员通过章程细则的规定受到公司的约束，公司本身也受到各成员的约束。如果某个成员未能遵守规定，可由公司针对每名成员而强制执行，并可由任何成员针对公司及每名其他成员而强制执行。

通过我国与香港对于章程内容、形式表现和效力规定可见，我国公司法采用一元化结构，公司内部关系和外部关系集于章程本身一个载体，香港公司法采用二元化结构，对于公司内部关系和外部关系分别对待处理。我国公司法对于章程的规定呈现原则性倾向，主要列举绝对必要记载事项。香港公司法对于章程内容和形式规定的具体，特别是对于公司管理运作程序方面的有详细规定。

同时，将我国的公司法与同为大陆法系的德国立法例对可见，1993年德国德国股份公司法除了在第23条 [章程的确定]中规定了章程的基本的必备内容，（1）章程必须通过公证书确定。全权代表需要一份经过公证的全权证书。（2）在全权证书中应载明发起人等条款之外，其他的内容以"章程可以规定"的词句，非限制性的自治条款进行规定。

基于，上述的比较分析，笔者认为章程具有合同的特性，是体现了公司成员的自我的意思表示，是公司及其成员之间一种契约。界定了公司设立和运营的程序和空间，章程的意义在于彰显自由为主的"自治规则"的价值理念。从法律特征来看，章程具备如下的特点：1、合法性，虽然章程是公司及其成员意思自治的契约，但是应当按照公司法的要求形成的章程才是具有法律效力的书面文件；2、公开性，章程是要对外公开的，比如香港《公司条例》明确规定了章程必须公开。同时，就我国而言，股份有限公司章程的公开性要高于有限责任公司；3、普遍性，章程一经制定就对公司及所有成员具有法律拘束力，没有人可以享有在章程规定的框架之外恣意行为；4、合意性，章程是公司成员一致性的意思表示的契约，无论是章程的制定和修改，必须体现公司成员的意志。

鉴于章程的特性，章程应是由股东或发起人依据公司法自行制定的一种内部行为规范的契约，效力及于公司本身及股东或发起人等内部当事人。其作用表现在，1、体现了公司法组织和运营的基本准则；2、体现了公司现代治理的基本要求；3、权衡了各利益相关方的基本诉求；最重要的是章程应当作用于公司设立，特别是运营中的自由的自治意志。

三、章程自治

章程自治包括三个层面，即章程自治根源于私法自治的理念；章程自治是公司自治的最重要表现形式；章程自治与公司成员的权利有密切的关系。

私法自治的前提是自由的人文主义思想。对于自由的外延和内涵，本文不再赘述。无论如何，章程自治是人类的自由思想的在公司法维度的彰显。从此点可知，章程自治的哲学意涵。此其一。

公司作为市场经济的最主要的主体，其自治是经济理性的必然。同时，公司的治理结构也必须要求有明确的载体，而章程自治就是公司自治的载体。此其二。

公司是投资者赚钱的工具。利润最大化是投资者必然的诉求。自治是作为投资者的公司成员的诉求实现的必然手段。公司成员的权利的表现形式就是章程自治。此也有利于作为盈利组织的公司经济功能和社会责任的实现。此其三。

从章程自治的分析，可知章程以及章程自治的重要性。

我国公司法第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。可见，章程是公司设立必不可少的法律文件，其是效力性强制条款，不得以任何方式排除与变通。这种强制性并非对于章程本身性质而言。

对于章程的性质，学者有多种认知和意见。一般而言，英美法系认为章程是一种契约；大陆法系认为章程是一种自治法规。两种学说均体现了自由意志的特性。

持契约说的学者认为，章程是公司成员之间平等协商达成的设立公司并创设相应权利义务的法律文件，是公司成员自由的意思自治的表现。该学说起源于公司的合同理论，认为公司本质是合同性的，章程是公司及其成员达成的一种契约，同时，章程也是体现合同性的外在表现形式，是联系公司及其成员以及成员之间的纽带。

自治法规说是日本的通说，并为大部分大陆法系的学者接受。自治法规说认为章程是国家强制性规范订立的公司内部的基本法规。不仅仅约束章程的制订者，也制约公司机关和嗣后加入者。对所有成员有普遍的约束力，成员的变化不影响章程的效力。

此外，还有学者提出宪章说，折中说等等。

同前文所述，笔者认为章程是体现公司成员自由的自治意志的契约。即使在公司法条文的表述中包含了自治法规的内容，从本质来看，章程就是一种契约。章程是公司成员共同的自由意志的产物，体现了合意的特征。无论有限责任公司还是股份有限公司，其章程均是股东或发起人的协商一致的结果。同时，对于嗣后的成员也有拘束力。合同就是一种合意。章程的本质属性也是合意，因此，章程制定过过程是合同行为。换言之，章程是合同的一种形式。当然，章程遵守公司法规的规定，受强制力的约束，糅合了自治法规的内容。申言之，章程的基本特性是合同性，同时，呈现出自治规范的特点。

四、自治内容

在向市场经济方向发展过程中，依据公司行为的效益维度和章程的自由向度。认真审视章程现存的问题，有必要对章程加以合理梳理。在现实的公司设立和运作过程中，章程虽然是法定必备文件，但是，事实上，我国的经营者们都认为章程可有可无。绝大多达数的有限责任公司的章程只是一种形式，内容千篇一律，数量是薄薄的两三张纸。无法实际运用，无法确立原则，无法解决矛盾。同时，在经营者意识中，担心章程成为对其的限制，却没体认到章程其实是一种保障机制。

我国新公司法通过较多的任意性规范的制度，比较好的体现了自治的思路。章程是我国新公司法赋予公司更大的意思自治的空间。对于这样的空间，章程起到了对公司法的细化和补充作用，也起到了对公司法的替代和完善作用。

章程自治的内容主要包括：订立章程的自由；修改章程的自由；章程内容的自由，其中有公司宗旨、公司治理、成员权益以及董监事任命等方面；但是，从各国立法例来看，章程的形式是有严格规定的，具体而言，章程应该采用书面形式，是要式行为。

订立章程的过程也是设立公司的过程，是基于股东或发起人的合意。是章程自治的发端。可见，订立章程的自由是章程自治的第一要义。

公司的运营是一个动态的发展过程，章程制定之后，不可能完全不做修改和变动。修改章程的自由必然是章程自治的重要内容。笔者认为修改章程可以修改绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项等事项，只是相应地修改不违反法律法规的强制性规定即可。修改章程比之于订立章程，存在多种因素的困扰，并且修改程序比较严格。

香港《公司条例》第13条规定，根据该条例的规定和公司章程大纲的条件，公司可通过特別决议修改其章程细则的规定。任何修改均被视同包含于在公司注册署登记的公司章程细则，需要通过特別决议才能再作修改。最重要的限制在于，香港《公司条例》禁止公司作出任何影响不同股份权利的修改或添加，这样是为了保护特定种类股份的持有者。

美国《公司法》第58条（修改公司章程的权利）明确规定，"公司可以不时地、对其认为合适的任何方面或多方面修改它的章程，只要修改后的公司章程仅含有在作出上述修正时可被合法地包含在初始章程中的条款"。  可以修改的范围包括公司名称、存在期限、公司宗旨、发行股份及相应权利、董事会权力等方面。

美国《公司法》第59条（修改公司章程的程序）明确规定"公司章程的修改应以下述方式作出，董事会应通过一项决议，该决议应载明提议的修改条款；""应依本法令所规定召开股东会议通知方式和时间内"递送股东；"有权在此问题上表决的股东应就提议修改条款付诸表决"

可见，对于修改章程，英美立法例确是有严格的规定，但是也体现了自治的契约精神。同时，章程的修改必须出于善意，符合公司利益，有助于实现公司目标。

公司的自治通过章程实现，章程的内容表现为章程的记载事项。记载事项分为绝对必要记载事项、相对对必要记载事项和任意记载事项。

根据香港《公司条例》规定，公司章程大纲必须包括下列事项：公司名称、公司法定地址、公司宗旨、公司成员责任、公司股本、组织条款等。

美国《公司法》第54条（公司章程）规定，"公司章程应载明：公司名称、公司存在期限、公司设立的宗旨、公司有权发行的股票总额、公司初始注册办事处地址及注册代理人姓名、初始董事会的董事人数以及直至第一届董事会年会或直至其接替者被选出并获得资格前当选为董事的人员的姓名及地址、每个公司创办人的姓名及地址。"

我国《公司法》第25条规定，"有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；"。我国《公司法》第82条规定，"股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；"均属于绝对必要记载事项。

从法理学角度而言，该记载事项属于强制性规范，如果未记载或记载不合法，则章程无效。章程无效则影响公司设立行为。需要注意的是，绝对的记载指向的是章程中必须存在上述的事项，而对于各个绝对必要记载事项本身的具体内容，法律并未做硬性规定，公司成员自行决定。

我国《公司法》亦规定股东会会议和股东大会会议可以在章程中规定"认为需要规定的其他事项"。该规定的事项是相对必要记载事项。从法理学角度而言，属于授权性规范。具体事项是否规定在章程中，不影响章程的效力。该事项体现了章程的内容自由。

可见，英美法系国家及地区关于章程的必要记载事项少于我国的必要记载事项，更体现了章程自治的作用。

任意记载事项系指在不违反法律法规强制性的规定和公序良俗的前提下，公司成员自愿记载在章程中的事项。该事项最能够体现章程自治的内涵。是法律对章程自治的尊重，提供给公司成员发挥才智的空间。

对于章程的记载事项，香港、美国与我国还存在一个重大区别之处，即英美法系将公司宗旨包含在章程的记载事项之中，而我国章程中没有公司宗旨的规定。事实上，公司的设立一定是会存在一种目的或目标的。这样的目的或目标就是公司的宗旨。

根据香港《公司条例》第5条规定，"该组织大纲须述明该组织（公司）的宗旨"。

美国《公司法》第3条（公司章程）规定，"依本法令，可以为任何合法宗旨设立公司。"

宗旨条款规定了设立公司所追求的目标，并由此限制了公司的活动范围。所以，香港的公司的章程大纲中普遍的规定了冗长的宗旨条款，不仅包括公司设立时设计经营的业务，还包括公司将来可能经营的业务。这样的状况其实是大有益处的。不仅使得股东或投资人知晓公司的投资目的，也保护了与公司进行交易的第三人的权益。同时，公司的活动如果超越该宗旨条规定的范围，即属于无权行为而归于无效。这一点，是值得我国借鉴的。

如前文所述，章程的自由不包括形式的自由。德国和日本更是要求进过公证的形式。可见，章程是要式法律行为，是要式合同。笔者认为，之所以章程的的自由不包括形式的自由。主要有以下几个方面的原因。

其一是交易的需要，章程自治是私法自治在公司法中的体现。是对交易的证明。为了维护交易的安全性，形式上的自由一定是有限制的。商业活动或者说公司的运营是市场的重要组成部分，也是经济的重要构成因子，对于公司成员和第三人以及社会的重要性不言而喻，。既然章程是合同------若发生矛盾和争议，需要有证据证明。诉讼程序法规一般的原则是"谁主张，谁举证"------那么书面合同证明力大于口头合同。

其二是公示的需要，虽然我国将章程作为公司登记必要的文件，但是其属于非完全公开文件。一般公众查阅还是有难度的。大部分国家和地区是将章程作为公开文件，第三人可以在相关机关查阅。同时，理论上，章程的确不应该是秘密文件，其所记载的内容应可供公众查阅。

五、结论

章程自治有着源远流长的历史，对于公司的治理，经历了管制-放松-再管制-再放松------一个螺旋式上升------的过程。章程自治的土壤却从未缺失。尽管美国发生了安然的丑闻，让《萨班斯法案》出台。但是，自由主义的内涵、市场经济的诉求和契约的理念必然要求章程自治不断发展和完善。

从镇江地区的数据来看，每年有近百家公司设立，99%的公司使用的是工商管理部门的章程范本。该章程范本千篇一律，千人一面。导致在章程在公司设立和运作过程中，无法起到任何作用，形同虚设。事实上，每个公司都应该是具有独特性的，其设立宗旨、营运模式、治理结构都是不一样的。章程恰恰能够使得这样的独特性体现出来。"章程是整个国家法律秩序中的一个次级秩序，所调整的独特内容是决定由哪些人去干这些事"

总而言之，章程在公司设立和治理上起到关键性的作用。章程自治本质上就是公司的自治。公司的自治对于市场经济的发展和法制观念的建构具有重要作用。

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