一、可预见性规则的概述

（一）可预见性规则的概念 

合同法中的可预见性规则，是指在违约损害赔偿中，合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害，违约方只就在缔约时预见到或者应当预见到的因违约将造成的损失负赔偿责任，超出该预见范围的损失则不予赔偿。可预见性规则对于合理地确定赔偿范围和交易风险、鼓励当事人从事交易活动、维护当事人利益，具有十分重要的作用。

（二）可预见性规则的历史发展 

可预见性规则滥觞于法国，从学理上而言，法国学者波蒂埃(Pothier)于1761年在其著作《论债法》中首次提出损害赔偿的可预见性理论。波蒂埃认为违约方是出于故意而违约，既要赔偿合同标的有关的损害，还要赔偿与守约方其他财产有关的损害。但违约方若不是出于故意而违约，则仅对缔约时可预见的损害负赔偿责任。从立法上而言，法国也是最先将可预见性规则纳入本国民法典的国家。法国民法典第1150条规定，债务人不履行义务不是出于故意时，他只对缔约时预见到的或一般人能够预见到的损害承担责任。该条进一步规定，违约方应该对故意违约直接造成的损害承担责任，而不论当事人预见与否。该条体现的是直接性要求。债务人故意不履行合同，债权人遭受的实际损失和被剥夺的利益的赔偿只限于不履行的即时和直接的结果。

可预见性规则之所以能够扩大成在世界范围内具有影响力的规则，是依托于英国法。英国法院于1854年通过哈德莱诉巴克森戴尔案（Hadley v. Baxendale）确定了可预见性规则。原告磨坊的关键机器机轴断了，被告做为承运人负责将该机轴送给制造商修理。因为该机轴是原告设备运行的中心部件，故在送修过程中，原告磨坊处于关闭状态。但对此被告承运人并不知情，承运人由于疏忽没有及时运送该机轴，原告起诉承运人，请求判令承运人赔偿没有送货期间磨坊的利润损失。法院审理后认为在绝大多数情况下，当原告将机轴交由承运人送修时，磨坊关闭的结果是不会出现的；而且原告对于此特殊情况也没有告知被告。最后法院判决该案因损失过于间接，被告不予赔偿。

在哈德莱一案的基础上，英美法系在20世纪又通过维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司等几个判例进一步完善和发展了可预见性规则。

由于可预见性规则从比较法的立场而言，是居于有力地位的规则，故美国法、日本法、《联合国销售合同公约》、《国际商事合同通则》均采纳了可预见性规则。然而对于可预见性规则的构成，并不完全统一，而是各有特色，具体区别见下文详述。 

（三）可预见性规则的价值追求

1.贯彻诚实信用原则的精神

可预见性规则的理论依据在于诚实信用原则，诚实信用原则做为私法的帝王条款，要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

可预见性规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿，正是诚实信用原则的基本要求。如果守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失，但其并未将此信息提供给违约方，违约方便无须对此承担责任。如果此时违约方仍须承担责任，则会诱导守约方保守此信息，使对方在无知的情况下与其谈判，从而获取不当利益，此时守约方的行为就属于违反诚信原则的行为。另一方面，可预见性规则许可违约方对其在订立合同时不可能预见到的损失不负赔偿责任。如果要求违约方对超过其预见范围内的损失仍承担责任，从实质上讲，就破坏了双方当事人于订约时基于可预见的风险达成的合意，这本身就是违背诺言，不讲信用的行为，是对违约方的"违约"，这与诚实信用原则的要求是不一致的。

2.体现合同法的公平原则

预期利益损失获赔是一个比较极端的原则，对守约方尤其有利，经济交往的"非社会公开性"使合同当事人不可能也无义务去知晓对方当事人与第三方的经济交往，无法评估一旦违约给对方造成的损失，如果仅强调追究其违约责任，而要求其对包括此类难以预见的损失在内的各种损害承担赔偿责任，从而承担不应有的风险，显然是不公平也不合理的。所以法律在承认预期利益损失可获得赔偿的同时必须制定相关的限制原则，以维持公平性从而保持合同当事人双方的利益平衡，可预见性规则正是这些规则中的一项重要限制措施。

（四）确立可预见性规则的必要性

英美法上常用下面的例子来说明限制损害赔偿范围的必要性，这是英美判例说明可预见性规则理论依据的特有方式。三百年前，某男子骑马去与一位女继承人结婚，因他请的铁匠手艺不精，在路上马蹄出了问题，马瘸了，男子未能及时到达，女继承人与他人结了婚，铁匠被判承担该男子此次婚姻的损失。学者们指出，如果不运用常识性规则，对违反合同的责任范围进行合理限制，人们现在还会陷入类似荒唐的境地。

可预见性规则是限制违约损害赔偿的重要规则，具有追求公平与效率的功能，符合民法的精神和市场经济的发展要求。

现代社会各国已经通过立法确立了可预见性规则，人们也认同该规则的存在价值。我国早在1985年的《涉外经济合同法》中第19条就确立了这一规则，随后在1987的《技术合同法》中第17条也有明确规定，1999年《合同法》又再次于第113条第1款"但书"部分规定了此项规则，但由于该条只是原则性规定，故在合同法理论界及司法实践中并未引起足够重视。同时由于可预见性规则研究的对象是合同当事人行为时的主观心理状态，而是否具有可预见性又依赖于具体研究者的主观认识，所以可预见性规则具有很强的主观判断色彩，加之可预见性规则的内容复杂，需要具体详实的解释和理论予以说明，方能为司法实践提供准确的理论指导，故对于可预见性规则的确立大有必要。  

二、我国可预见性规则的立法不足

我国《合同法》第113条第一款规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。"

我国《合同法》在借鉴英美法系的基础上，规定了可预见性规则是理性的。因为可预见性规则可以避免违约责任的绝对化，同时对违约损害赔偿加以限制，有利于鼓励当事人订立合同，促使商事活动活跃进行，带动社会经济发展。但由于《合同法》第113条仅对该原则进行了原则性规定，过于笼统，为了更加彰显可预见性规则在合同法中存在的价值，本人认为有必要从立法上对该规则予以完善。

（一）预见主体不明确 

所谓预见主体是指谁应合理预见。对此存在三种不同的观点：

第一种观点以《法国民法典》及《联合国国际货物销售合同公约》为代表，认为预见的主体仅限于违约方，只有损害是在违约方已经预见或应当预见的范围内才应赔偿；若违约方所预见，而受害方未预见，违约方也应当予以赔偿。

第二种观点认为，必须根据合同双方当事人的预见来确定预见的范围。

第三种观点认为，应当根据合理的标准来考虑当事人一方或双方是否应当预见。例如在1949年的维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司案中，法官阿斯奎斯（Asquith）指出：在一般情况下，作为一个理智正常的人，能够知道依违约事件的通常进程所产生的损失，那么不论违约方是否实际上预见到该损失，均认为他预见到该损失，并应负赔偿损失的责任；在特殊情况下，即在事物的通常进程以外的情况下，违约造成的损失可能增长，违约方已实际预见到该损失，仍应就此负责赔偿。

《法国民法典》尽管采纳了违约方预见的观点，但判例、学说通常认为，些标准过于抽象，所以法国学者Mazeaud认为，"应考虑具体的标准，这个标准是一个合理的人在此情况下应当预见什么"法国法院也常常使用类似"善良家父"这样的标准来衡量实行能否预见。

    我国《合同法》第113条第一款规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失"据此可见，我国法律规定预见的主体应为违约方。之所以做此规定，首先就因果关系而言，只有违约方已经预见违约会造成的损害，守约方才能以此证明违约行为与损害事实间具有因果关系，从而要求违约方承担赔偿责任。其次，违约方的特殊身份，个人背景及合同当事人之间的互相认知情况，决定了违约方更有可能比一般人了解守约方的订约目的以及在合同正常履行后将获得的利益，从而更为知晓自身的违约行为可能对守约方造成的损失。

问题在于，司法实践中如何确定违约方预见的过程非常复杂。如果要求违约方就自己是否预见进行举证，那么他必然持消极态度，证明自己没有预见或不能预见，守约方的诉求将无法实现，如果完全由守约方举证，也有可能因追逐利益造成与违约方实际预见大相径庭。此时就需要有一种客观的标准来判断当事人的主观上的预见状态，也就是说要采用一个与违约方同类型的社会一般人即合理人的标准来衡量当事人能否预见。如果社会一般人在订约时能够预见或应当预见，就视为违约方应当预见。当然，在以客观标准确定违约时，也应当考虑到违约方的特殊预见能力，如违约方的预见能力高于一般人的预见能力，就应当按照实际的预见能力来确定损害赔偿的范围，不过，对于违约方的特殊预见能力应由守约方举证。如果守约方不能证明违约方具有高于一般人的预见能力，则应当以社会一般人的预见能力为准。

（二）预见时间不全面 

所谓预见时间，即违约方应当对何时开始预见到的损失负赔偿责任。对此，学理上亦存有争议。大致存在两种观点：缔约时说与违约时说。

缔约时说观点认为，违约当事人应当对其订约时可预见的损失承担赔偿责任。

违约时说观点认为，违约当事人应当对其违约时可预见的损失负担赔偿责任。

从比较法上看，英美法系采缔约时时，日本判例及通说赞同违约时说。

我国《合同法》第113条第1款确立了预见的时间为"订立合同时"，较具合理性，因为合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所作的一种分配，而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系，如果以日后的情况加之于违约方，且又未使之有机会通过提升价格或者作其他适当安排防范风险，对他来说则是不公平的。至于日后出现的为双方了解到的新的情况，双方本可以通过合同变更的方式加以解决，而在合同变更之前，随意地确立规则使违约方单方承受不利的风险，则未免武断。尽管缔约时说为许多国家的立法及学说所采纳，但仍有学者对此提出批评意见，认为此种观点在故意违约的情况下显得极不合理。王利明教授认为，原则上应当以订立时的预见情况作标准，但也应当考虑一些特殊情况，如当事人在订约时并未占有足够的信息，或者彼此之间了解不多，那么在合同订立以后，一方向另一方提供了更多的信息,意外风险的情况，或者双方彼此了解了一些新的情况的，这些因素也应在确定预见范围时加以考虑。

（三）预见对象不明确

可预见性规则的预见对象是指违约方在订立合同时应当预见违约行为所造成的损失是什么。对此问题各国判例，学说存在不同的观点。

第一种观点认为，仅需要预见到损失类型或种类，而无须预见到损失的程度或损失额；另一种观点主张还需进一步预见到损失的程度。

英美法只要求预见到损失的类型或种类，而不要求预见到损失程度或范围。美国一些判例中采纳了这一观点，例如在某房屋买卖案件中，出卖人违反合同未交付房屋，买受人要求就合同规定的房屋价格与在法院判决时房屋价格的差价负赔偿责任，出卖人提出涨价在合同订立时是不可预见的，因此不应赔偿。法院认为尽管房屋涨价的具体幅度被告无法确切预见，但房屋涨价本身被告是可以预见的，因此被告应当对涨价给原告造成的损失负责。可见，美国法要求损害类型必然预见，但并不要求预见损害的具体范围。

从历史发展看法国法，其开始时仅要求预见到类型，不论损失的程度和数额的大小，均应承担赔偿责任，这种观点一直持续到20世纪早期，后来法国的司法实践才要求预见对象从损害类型扩大到损害类型及程度。

《国际商事合同通则》第7.4.4条（损害的可预见性）规定："不履行方当事人仅对在在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。" 该条的注释对预见的内容指出："可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害化为另一不同种类的损害。"我国合同法第113条第1款对于可预见性规则的预见对象只简单归纳为"损失"二字，因为该条并未明确表明预见对象是损失的类型，还是损失的程度，学界及司法实践中才会在预见对象这一问题上有所争议。

我国大多学者将预见对象解释为只要求预见损害的类型而无须预见损害的程度。

王利明教授认为在判断违约方应当预见的内容时，一般限于依照交易的发展，在通常情况下违约方的违约行为会造成的损失，同时也要联系合同当事人之间关系，双方的认知情况，合同标的物种类及用途等因素。例如，买受人购买机器设备将会在通常情况下获得利润，因此对于通常的利润损失，违约方应当预见。买受人在购买该设备以后，将以不寻常的方式加以利用，从而获取很多的利润的，出卖人对此一般是不能预见的。但如果出卖人对买受人的使用目的和方法十分了解，则此种利润损失也可属于出卖人的预见范围之内。在适用可预见性标准的过程中，原告通常只需要证明被告的违约给原告实际造成的损害，然后由法院根据被告在订约时所知道的情况和事实，推定被告应当知道哪些事实和情况，从而推断其是否应当预见。不过，原告如果希望证明被告的违约，不仅使其遭受了在通常情况下可获得的利润损失，而且遭受了在特殊情况下可获得的利润损失，则原告应举证证明被告是否可预见到违约会造成特殊的利润损失。

（四）是否预见的判断标准不统一

在司法实践中适用可预见性规则时，最难以操作的即如何判断违约损害结果是违约方在缔约时能够预见或者应当预见。我国合同法第113条并未就此规定统一明确的判断标准，在司法实践中，主要依赖于法官的自由裁量。对此各国判例学说、国际公约及相关立法的规定亦不尽相同。

《国际商事合同通则》认为是否预见的判断，首先要联系缔约时的相关情况和信息加以判断，其次结合行业、职业、及所处的社会群体等因素考虑合同违约方的自身情况，再次，违约方的预见能力必须能被一个合理的第三人取代，即将一个客观的正常的第三人置于违约人的位置上，判断在当时的环境下，他能够预见到什么。最后，考虑双方相互了解的程度，应包括订立本合同时和以前的交往中，彼此对双方业务的了解及本次交易对双方的意义等。在此基础上，《国际商事合同通则》规定了区分通常情况和特定情况下的预见性。

《国际商事合同通则》注释："什么是可预见的，应考虑合同成立的时间和不履行方当事人本身（包括他的雇员或代理人）的情况来确定。要考虑在事情的正常进展的过程中以及在合同的特殊情况下，一个正常智力的人能够合理地预见到的不履行的后果，以及由合同各方或他们以前的交易所提供的信息。"

法国学者对于是否预见的判断存在三种观点：抽象判断说、具体判断说、二者折中说。

抽象判断说是依据于《法国民法典》第1150条，该观点认为在适用可预见性规则判断是否可预见时，不考虑实际违约人是否预见，而是抽象出一个与违约方类似的勤勉第三人加以判断，即在正常情况下，一个所处环境与违约方相同的第三人是否能够预见到违约造成的损失。

具体判断说则完全对立于抽象判断说，学者布兰（Blin）认为要结合违约方的实际情况加以判断，而不是主观臆想出一个抽象第三人会做出什么判断。

折中说将上述二观点予以折中，认为既要考虑违约方的实际情况，也要联系社会一般人是否能够预见。

英美法系对于是否可预见原则上采用合理的社会第三人加以推断，但在违约赔偿远大于一般情况下的损失时，将结合违约方的情况，适用主观判断标准。英美法系采用此种判断标准，是归因于哈德莱一案。哈案将将应否预见的判断标准集中为两点：一是一个"通情达理之人"应对正常情况按道理总是可以预见到的损害负责，法律推定他有能力可以预见到该损失，而不论他实际上是否预见到，二是在特殊案件中，若通情达理之人实际已经知道该特殊情况的存在，他就应对违约由于该特殊情况造成的损失负责。

可预见性的判断通常是以客观标准进行的，也就是说以一个抽象的"理性人"、"常人"及"善良家父"等之类的标准进行判断。对于抽象的损害，法律推定是属于违约方可得预见范围之内的；对于具体的损害，应由受害人对具体的情事进行举证，在此基础上，法院再依此一抽象的"理性人"标准进行判断，以确定是否属于当事人应当预见范围之内的损害。

（五）可预见性规则适用的例外不明确

我国合同法第113条没有明确规定可预见性规则的适用范围，字面理解该法条，故意违约时亦可适用可预见性规则，司法实践中在适用可预见性规则时一般也不考虑违约方是基于故意还是重大过失。同时由于《联合国销售合同公约》中也没有规定故意违约是否适用可预见性规则，我国做为该公约的缔约国，故在处理涉外合同违约赔偿纠纷中，采纳英美法系观点，不论违约故意与否。

三、对我国合同法可预见性规定完善的建议

（一）预见主体标准化

我国《合同法》第113条第原则上确立了预见的主体为违约方。学理上对此有两种解释，第一种解释认为该条规定的违约方为合同履行过程中实质的违约方，即具体的合同当事人，根据该当事人的工作背景，特殊能力，生活环境、智力等因素考虑其是否预见到违约所造成的损害；另一种解释认为应当引用一个具有正常理性思维的第三人加以判断，如果将这个抽象的第三人放置于违约方的地位可以预见到违约造成的损害，则认为违约方已经预见。由于存在这两种争议，加之法律的原则性规定，导致在司法实践中，往往由法官自行裁量，多数学者认为应当采用第二种解释以理性第三人作为预见主体。本人认为法律应将该处标准化规定，采用客观第三人判断优先，违约方为辅，在此基础上限制法官自由裁量，使判决更加公平合理，避免因为存在争议而导致判决失衡。

（二）预见时间区分化

我国合同法规定可预见性规则的预见时间为订约时，本人认为我国合同法应将学界存有争议的订约时说与违约时说加以折中，即一般情况下，采订约时说加以判断违约方的预见，但若守约方能证明违约方在缔约后随着双方经济交往的深入，对于守约方经济活动更加了解，违约方的预见能力在违约时较订约时有所提升，此时可采用违约时说判断违约方的预见，从而起到保护守约方利益的作用。

（三）预见对象实质化

本人建议，我国应当出台相关司法解释，明确规定预见对象仅为预见到损害的类型，因为预见到损害的类型比预见到损害的程度更加容易操作，同时在明确规定预见对象后，整体看来法律倾向保护债权人，因为只要守约方能证明违约方在缔约时即可预见到违约将造成何种损害类型，便可要求其承担对此的赔偿责任。法律的引导作用将使违约方轻易不敢违约。

（四）预见性判断"就高不就低"

我国合同法并未就司法实践中最难以操作的预见性判断进行立法规定，本人认为在该问题上应当结合上文所述预见主体的建议加以补充，在判断违约损害是否可预见时，应当先以客观理性第三人的预见能力作为判断标准，其次以违约方预见能力判断，若二者预见能力存在高低差异，则"就高不就低"采用高标准，同时在进行高低抉择的过程中，若拟采用违约方高于客观理性第三人的判断能力进行裁决，应当在守约方充分举证证明违约方有此高预见能力的基础上。这样就能最大程度保护守约方的利益的同时又保持对合同双方公平对待。

（五）明确规定可预见性规则适用的例外

本人认为，若违约方是出于故意而违约，此时法律再赋予其可预见性规则做为其赔偿限制条款，会给违约方带来一定侥幸心理，加大违约机率，不利于合同的正常履行，现代社会经济往来十分繁复，一项合同的目的落空，会使与其相关的重多交易受到不良影响，从而为社会经济活动带来不安定因素。同时若不考虑违约方的主观心态，无论其故意与否，皆适用可预见性规则，不利于保护守约方的权益，同时也违背民法的公平原则。所以我国合同法应明确规定将故意违约的情形排除在可预见性规则适用之外。