一、安全保障义务的历史演进

（一）大陆法系的安全保障义务

早在罗马法时代，就出现了保障人们社会生活安全的意识，其中最典型的一种类型是旅馆业者的安全保障义务。在大陆法系国家，德国的安全保障义务是最为久远的，德国法上的安全保障义务最初起源于交通安全注意义务，主要是为了解决如道路、公园、桥梁、公园等道路交通设备引起的交通事故的责任归属问题。后来1902年德国发生了"枯树案"，原告的房屋被公共道路旁的一棵枯树砸倒，帝国法院根据《德国民法典》，认为此树的所有人应该负有防止该树对他人造成损害的注意义务，该案的判决确立了土地所有人负有防止其所有物对他人造成损害的注意义务。1903年的"道路撒盐案"打通了私法义务与公法义务的通道。1921年"兽医案"，帝国法院首次使用"一般安全注意义务"这个概念。通过这一系列判例，德国法院利用类推法对民法典中有关条款进行解释，最终确立了一般安全注意义务，其适用范围由对物的安全注意义务扩大到了对人的安全注意义务，甚至保护纯粹的经济利益。

在法国法上，安全保障义务又被称为安全义务。法国法上的安全注意义务最初是为了对工伤事故中受害人提供保护而被法国司法所创设的。[1]此后，法国法通过判例对民法典中的法条解释适用以及运用诚信观念等理念，将安全义务的适用领域不断延伸与扩展，最终运用到所有契约领域。后来，法国法为了贯彻以人为本的理念，将安全义务规定为一种法定义务，将安全义务适用到侵权法领域。这主要是受富斯特诉足球俱乐部一案的影响。该案梗概：富斯特在里昂足球场观看球赛时，被足球场内一位不明身份的人所扔的照明灯砸伤，后来因为伤重而死亡。其家人要求俱乐部赔偿。对此里昂上诉法院认为，俱乐部作为球赛的组织者，应该对其观众负有谨慎的注意义务。此案的判决重要的意义在于，表明契约当事人之间的除了要承担契约责任，还要承担过错侵权责任。

在日本民法典中也没有对安全义务的明文规定，它也是有关判例的产物。安全保障义务在日本被称为安全关照义务。最早使用安全关照义务概念的是日本最高法院于1975年2月25日做出的一个判决。[1]判决中指出安全关照义务是具有特殊法律关系的当事人之间的附随义务，是基于诚信原则产生的。此后，日本通过一些司法判例以及学者解释，将安全关照义务广泛运用到雇佣、劳动等合同中的内部事故中等。

（二）英美法系的安全保障义务

在英美法系，安全注意义务的理论最早起源于英国，为了适应新型侵权案件的要求，英国学者提出了注意义务的概念。但是英国的安全注意义务理论最终形成是1932年著名的Donoghue v. Stevenson案，该案大体讲述了Donoghue太太喝了一位邻居给她买的生姜汁啤酒，在这瓶啤酒里发现了蜗牛的尸体组织，因此导致了她的肠胃炎以及遭受到了神经震撼，因此状告啤酒厂商，但是在此案中Donoghue太太与厂商和零售商都不具有合同关系，但是法院却判了她胜诉。这就是著名的"邻居原则"。该原则的核心是：无论当事人之间事先有无合同关系存在，只要被告应对原告负有注意义务--防止其受自己的作为或不作为的伤害，那么只要违反该义务就应该承担责任。[2]这一原则打破了长期占统治地位的合同相对性规则，最终确立了安全注意义务在侵权法中的核心地位。在"邻居原则"确立以后，英国法院又通过判例提出了二阶段原则，用来判断注意义务是否成立，即法院在判断注意义务是否存在时，首先要判断加害人与受害人之间是否有紧密关系，然后再考虑其他因素，看被告对损害结果是否可预见，并以法律政策作为限制因素。

美国法上安全注意义务理论则来源于英国法。在美国，安全注意义务是指义务人在特定情况下所承担的义务。总而言之，对安全注意义务的认定没有普遍原则，它仅仅被作为法律政策考虑的总体表示。

二、安全保障义务的概述

（一）安全保障义务的性质

关于安全保障义务的性质在学界中有不同的说法，其中主要有附随义务说、法定义务说注意义务说、多元说这几种代表性的学说。第一，附随义务说，主张此说的学者认为安全保障义务是权利人与义务人订立合同或契约时所附随的义务，比如旅馆对于住宿者不但负有提供住宿等主要义务，而且还附有对住宿者登记的个人信息保密等附随义务。即安全保障义务属于附随义务中的保护义务。但是这种学说的观点把安全保障义务的主体局限在了合同当事人之间，没有考虑到无合同关系的当事人之间是否应该要承担安全保障义务。第二，法定义务说，此说的学者认为安全保障义务是一种法定义务。这个学说的观点则把安全保障义务设定为一种法定义务，只关注了法定化的安全保障义务，而忽略了非法定化的安全保障义务。第三，注意义务说的观点则认为安全保障义务的性质与英美法上的注意义务相同。[1]第四，多元说，此说认为在不同的情况下安全保障义务的性质是不同的，这种观点没有对安全保障义务的性质作出明确回答。

对于我国安全保障义务的性质，我国法学界对此还没有达成共识。有的学者认为，安全保障义务是一种法定义务，有的学者认为安全保障义务是一种约定义务，还有学者认为，安全保障义务不仅是一种法定义务，同时也是约定义务。这里笔者认为我国的安全保障义务比较倾向于法定义务说，这在我国立法实践中有所体现，如我国对安全保障义务作出规定的一些法律法规以及行政规章，如《公路法》，《消费者权益保护法》，《娱乐场所管理条例》等。

（二）安全保障义务的基本内涵

 关于安全保障义务的基本内涵学界也是众说纷纭。张新宝先生认为，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的义务；[2]李妍认为，所谓的安全保障义务，具体是指特定的民事主体依法应予承担的在一定场所范围内保障处于该范围内人员的人身、财产免受损害的义务。[3]张新宝先生对安全保障义务的定义将义务主体局限在了经营者上，缩小了义务主体的范围，李妍的观点则将安全保障义务看成一种法定义务。按照《中华人民共和国侵权法》第37条第一款规定："宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任"，[4]笔者认为可将安全保障义务定义为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者在特定的法律关系中应当依照法律规定或约定对特定人的人身和财产承担的保护义务，没有尽到此义务而造成特定人的人身或财产损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。

（三）安全保障义务的特征

第一，安全保障义务是一种作为义务。它要求行为人用积极的作为方式保护受保护对象的人身和财产利益，如果不作为就要承担责任。第二，安全保障义务具有限定性。安全保障义务不是一种普遍性的义务，有其特定的时间、空间、对象。安全保障义务只发生于特定关系中，如商业关系，所有者与进入者的关系，合同关系以及其它特殊关系等。

（四）安全保障义务的法理依据

每一项法律制度的创立，都必须有合理的理论基础作为支撑，这样才能被社会大众认可并自觉遵守。安全保障义务之所以能得到两大法系国家的认可，是有其合理的法理依据的。纵观各国的立法和判例，安全保障义务的法理依据主要有以下几个方面：

第一，符合现代民商法精神。"从最低限度讲，人之幸福要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需要得到满足；这一要求只有在日常生活达致一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现，而无法在持续的动乱和冲突状况中予以实现。"[1]安全是人类得以生存和发展的前提，是人类的基本权利，社会应该保障这项最基本的权利。人的安全至高无上，设立安全保障义务体现了以人为本的现代理念以及公平正义的价值要求。第二，危险控制理论。人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责；责任基础并不在于有无过失，而系因自创造危险。[2]作为创造危险的一方应该有防止损害发生的义务，在规范层面上适当地加重其责任合乎民法公平正义的理念。第三，符合民法诚信原则。诚信原则作为市场经济活动中人们交往所应遵守的行为准则，善良的相对人对安全保障义务人产生合理信赖，信赖其可保护自己的人身和财产利益不受侵害。所以根据诚实信用原则的要求，结合社会道德和经济追求，便产生了安全保障义务。第四，利益关系的存在。冯·巴尔教授指出，"从危险中获取经济利益者也经常被视为具有制止危险义务的人。"[3]根据谁享受利益谁承担风险的一般原则，法律课以获利者一定的安全保障义务是符合经济理论的。但是，并不是所有的具有危险的活动都能够带来经济利益，所以，获利风险理论具有一定的局限性。

三、安全保障义务适用范围的立法现状及不足

（一）安全保障义务适用范围的立法现状

相对于其他国家，我国对于安全保障义务的规制是比较迟的。我国的安全保障义务是以德国的一般安全注意义务为蓝本制定的。我国对于安全保障义务虽未在《民法通则》中明确规定，但是在法条中也有所体现，如《民法通则》第125条规定："在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。"[1]此规定是对在道旁、通道上等施工的施工人安全保障义务的规定。除此之外，安全保障义务的内容在其他现行法律、法规以及行政规章中也都有所体现。

 最高人民法院结合各级法院的司法审判实践，在2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条中规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。[2]这是我国第一次在法律规范中使用了安全保障义务这个概念，对安全保障义务的适用范围和责任归属作了界定。

我国首次在法律条文中对安全保障义务作出明确的规定是2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》第37条，此条文做出了这样的规定："宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。"[3]相比较《解释》，其义务主体的"经营"色彩被淡化，权益保护范围由仅保护人身权益扩大到同时保护人身利益和财产利益，这是我国在安全保障义务立法上的一大进步。

（二）安全保障义务适用范围的不足

1.安全保障义务的义务主体范围狭窄

相对于大陆法系和英美法系的更多的"一般性"，我国对安全保障义务主体的规定则过于狭窄。德国法上的安全注意义务，"不仅及于交通安全上的注意义务，尚及于私法交易的安全，甚至全社会生活范围之安全，举凡专门技术人员（医生等）、建筑工事承揽人等，就其特定之行为，尤其对发动持续特定危险活动之行为，均应负交易安全义务"。[4]最初产生于运输法的法国法上的安全义务，现在也已被拓宽到各种类型的契约关系之中，并逐步运用到侵权法领域中。它们的义务主体的范围都普及于各个领域。

在《解释》中把安全保障义务的主体规定为"经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织"，这个规定过于宽泛并且模糊，并且带有"经营"色彩。《侵权责任法》第三十七条则将安全保障义务的义务主体明确规定为"公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"，虽然相对于《解释》有了进步，但是它对义务主体进行了有限列举式的规定，将义务主体具体化，而不能够穷尽所有的情形，缩小了义务主体的范围，将一些本需要承担安全保障义务的主体排除在外，当权利人受到损害时，就不能依照安全保障义务的规定来维护自己的权益。比如朋友聚会之类的小型活动，还达不到群众性活动这种大型活动，到底有没有被包括在内是不能确定的。如果有人因为聚会醉酒导致酒精中毒、醉驾等而遭受损害，那么是否可以用这条法律规定来解决呢，法条没有给出我们答案。

王泽鉴先生把安全保障义务概括为三种情形：①因自己行为致一定结果的危险，而负有防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采取其他必要措施；②开启或持续某种交通或交往，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告和照明，在自宅庭院举办选举造势酒会，应防范腐朽老树压伤宾客；③因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务，如百货公司应采取必要措施维护安全门不被阻塞。[1]可见，先生认为负有安全保障的义务主体应该是某一危险源的开启者和持续者。这一看法属于"危险控制理论说"，他对安全保障义务主体的认定是从其来源的方面着手的，比较合乎常理。作为危险源的开启者或是持续者，行为人处于一种优势地位和主动地位，对于其自己从事或者组织的活动具有更强大的控制能力，具有更专业的知识和能力，更容易知道潜在危险的存在，更容易采取有效措施防止危险的发生，而安全保障的权利主体却只是进入了受义务人控制的领域，处于一种比较被动的地位，不能够完全主动地保护自己，所以安全保障义务人理应对其所控制或使用的场所承担安全保障义务，所以，笔者认为危险的开启或持续者应为安全保障义务的主体，应当承担安全保障义务。如果这样规定安全保障义务人的范围，那么很多问题就可以迎刃而解了。比如上文提到的一些小型活动引发的安全问题，某人因为聚会喝酒酒精中毒死亡。可作如下分析：首先，由其自己承担主要责任，因为饮酒者知道醉酒有可能发生的后果，然后，其他的社交主人以及劝酒者都要对其承担相应的次要责任，因为他们是这个危险源的开启者。所以《侵权法》对义务主体的规定过于狭窄，使得有些应当受保护的利益徒增不必要的举证责任或者得不到救济等。

2.安全保障义务的权利主体范围缺乏严谨性

安全保障义务的权利主体即安全保障义务所保护的对象。侵权法中将安全保障义务的权利主体规定为"他人"，这里的"他人"的身份到底是什么，需不需要区分，法条没有交代。受安全保障义务保护的主体是广泛的，包括了不同的对象，对于这种种不同的对象的安全保障义务的适用范围是不能一概而论的，应该分情况具体分析。对于这一点，英美法上的注意义务主体则负有相对性、特定性，它将进入者划分为受邀请者、被许可者、不法侵入者，对受邀请人的注意义务最高，对被许可者的注意义务一般，对不法入侵者原则上不承担安全注意义务。后来英美法系为了倡导安全为先的民法理念废除了受邀请者和被许可者的区分，但还是存在合法进入者和非法入侵者的区别。对合法进入者和非法入侵者这一划分是值得学习和借鉴的。

而我国《侵权法》将安全保障的保护对象仅规定为"他人"，而没有对合法进入者还是非法进入者进行区别和划分，过于粗糙，缺乏严谨性，扩大安全保障义务人的义务范围，增加其社会负担。比如一个正在施工的建筑地，没有注明高空有危险以及不得靠近等警戒标志，如果此时一个小偷在夜里闯入了工地，正准备行窃时，却被高空的悬挂物不慎砸伤，如果按照《侵权法》第37条的规定，是因为建筑工地的施工者未将高空悬挂物固定好，未尽安全保障义务，造成了小偷的人身损害，那么对小偷应该做出相应的赔偿。这是不合乎情理的。因为一个小偷进入是为了从事违法行为，本身就是过错行为人，如果还要对其承担安全保障责任，那么这对安全保障义务人是不公平的。公共政策理论认为不动产权人之所以不就侵入者遭受的损害承担侵权损害赔偿责任，是为了保护不动产权人对其物权的充分行使，保障不动产权人享有的私人财产权的不受侵犯性，如果法律要求不动产权人对侵入者承担合理注意义务，则不动产权人行使物权的方式就会受到限制，影响到了物权人对物的自由使用。[1]如果是对于一个合法的进入者，比如工人、路过者等，因为施工者没有拉警戒线以及注明危险的标志而受到损害的，施工者应对其承担安全保障义务，这是合理合法的。当然也不是对非法侵入者不承担任何安全保障义务，对于行为人故意制造危险源而导致非法进入者受到损害的，那么还是要承担赔偿责任的，否则会违反人权理念。所以对于非法侵入者安全保障义务人原则上不应当承担安全保障义务。因此，对于安全保障义务对象的划分，《侵权法》第37条的规定是粗糙的。

3.义务人控制范围的模糊性

侵权法条文中对安全保障义务人所控制的空间范围没有进行明确规定，受保护的权利主体是不是仅仅只包括进入活动场所的人呢，还有没有包括进入受安全保障义务人事实控制领域的人？法律条文中没有给出说法。安全保障义务人作为活动场所具有控制力的主体，那么他不仅应当使活动场所内的环境符合安全标准，还要保障其活动涉及的其所能控制的领域的安全。因此，安全保障义务人保护的不仅包括实际进入活动场所的任何人，还包括进入义务人事实控制范围内的人。[2]

美国著名的判例Novak案则突破了传统意义上的安全保障义务空间范围的规定，将安全保障义务的空间范围很好地扩展到了事实控制领域。该案大致是讲Novak与Valdivia在离开俱乐部时，在俱乐部唯一通道的对面遭到了暴徒的袭击造成了永久性伤害，两人将俱乐部告上了法庭。上诉法院认定此唯一通道是俱乐部实质性专用的，属于其事实控制领域，并且类似暴力性事件常有发生，是可预见的，所以应负有安全保障义务。所以对于侵权法中没有明确规定的空间范围应该采用事实控制领域，否则就有可能导致有些合法利益将得不到合理保护。就比如一些通道虽不属于安全保障义务人，但是却被义务人实质性专用，如果此时因为义务人的过分适用而导致他人受到损害的，应当承担责任，不能以不属于其经营或活动场所而免除责任。这里的空间范围不能只包括现实领域，由于现在的技术先进，也要包括虚拟领域。电子银行属于银行的网上服务，虽不在银行经营场所内，但其为银行自己开设的网站，属于银行具有事实控制力的领域，银行对此领域负有安全保障义务，如银行管理不善有黑客侵入盗取客户财产，则银行需要承担责任。

4.缺乏"合理限度"的判定标准

对于《解释》第6条中的"合理限度"的规定，学界存在很多争论，在司法实践中也无法为其找到一个合理的界定标准，于是《侵权责任法》37条中便将"合理限度"删去，但是这样的做法，却并没有解决任何问题，因为在判定一个具体案件中还是要找到一个标准来确定安全保障义务人的义务。"合理限度"是判断是否需要义务人承担责任的关键要素，如果没有一个合理限度作为界定标准，那么在司法实践中将很难操作。侵权法第37条将"合理限度"一词删去，虽不是说不需要合理限度，但是未将"合理限度"的具体标准界定出来。"合理限度"作为一个具有弹性的因素，在现实生活和实际操作中，影响因素有很多，不能忽略。如果不作出一些规定、标准，则会给司法实践操作带来很大困难，导致法官自由裁量权过大与裁判的不确定性，使司法程序由简入繁。

四、对安全保障义务适用范围的建议与对策

（一）扩大安全保障义务主体的范围

对于安全保障义务人如何规定，笔者认为应该通过安全保障义务的法理依据，并且结合安全保障义务的来源来分析。人类社会中，安全乃构成秩序的基石，安全第一是现代法律的精神之一。[1]作为危险的开启者或控制者，应该有防止损害发生的义务，所以本着现代民商法的基本精神，为了给人们的活动营造一个安全的环境，凡是符合安全保障义务法理情形的都应当纳入安全保障义务主体的范围。对于日益发展的社会，不断出现各种无法预见的新的安全保障问题，对于安全保障义务的义务主体如果采用列举式是不能够穷尽所有情形的，所以应该采用抽象式概括，并辅以司法解释，将义务主体的范围扩大和明确。

（二）明确安全保障义务的权利主体的范围

对于这个问题，可以借鉴英美法系的理论，并结合我国实践，将权利主体进行区分，笔者认为可以分为受邀请者、非法进入者以及未成年人，受邀请者同时包括商业受邀请者和公共受邀请者，对于受邀请者应当负有较高的安全保障义务，对于作为社会弱势群体的未成年人，防范危险的意识和自我保护能力比较低，所以要特别对其加以区分，对于非法进入者，原则上不承担安全保障义务。

（三）明确义务人控制的空间范围

对于义务人所控制的空间范围，应该做明确规定，给司法实践提供一个衡量标准。对此笔者认为设定这个标准时，可以借助Novak案的适用规则以及特殊关系理论，并具体结合我国的实际情况，突破传统意义上的特定范围，延伸义务人控制的空间范围，最大限度地保护当事人的利益。

（四）对"合理限度"作出规定

对安全保障义务合理限度的判定，笔者觉得首先应该设立以"善良家父"理论为标准的一般安全注意义务。"善良家父"理论起源于罗马法，它的要求是用一般人的水平在诚实处理事务是所应达到的注意程度，而不是以专家的水平所要求特别注意。此项注意是一个客观标准，而不问行为人的具体条件如何，其通常所具备的注意程度和能力怎样。[1] "善良家父"的标准是一个小心、谨慎的人的行为应达到的标准，它本身就具有在合理限度内尽到注意义务的含义。采用"善良家父"作为判断义务人是否已经尽到"合理限度"的注意义务的标准，给判断安全保障义务人的过错提供了客观标准，在司法审判中具有很强的实践操作性，容易被大众所接受。

在设立一般注意义务后，然后在具体司法运用中考虑以下几个因素，第一，危险本身的特点。安全保障义务因为危险而产生，所以危险本身的特点对于判定义务人是否已尽合理限度的义务具有很重要的意义。危险本身的特点主要有两方面：首先，危险的严重程度，危险的严重程度越高，义务人的义务就越大，反之，危险的严重程度越低，义务人的义务就越小。其次，危险的可识别性。危险的识别分为是否可识别和可识别性的大小。对于义务人来说，如果危险具有不可识别性，那么他就不负有义务，因为人类的认识是有限的，我们要允许一些现代科技水平还无法察觉的危险。如果危险是可识别的，义务人作为危险源的开启者，具有专业水平知道危险的存在，但是一般人没有专业水平而识别性较小，此时义务人就负有较高的义务。第二，危险控制成本的高低。在考量安全保障义务人是否已尽合理限度的义务时还不得不考虑防免该危险所需费用的高低，如果义务人因该危险的存在所获利益相对于防免该危险的费用而言明显不成比例，那么就不应该课以其相应的安全保障义务。[1]第三，行为人的收益。在合同法中，对于保管有有偿和无偿之分，他们对管理人的要求不同，对于有偿保管，保管人要尽较高的义务。在安全保障义务中同样如此，行为人的收益可以作为衡量义务人是否已尽合理限度的一个因素。但是行为的收益不是决定性因素。