近年来，在基层人民法院审理的民事案件中，涉及到雇主转承赔偿责任适用的案件越来越常见，随着经济的发展，在经济活动中必然存在着大量的劳动雇佣关系，为此，笔者作一些粗浅的探讨，以期为审判实践提供些有益的参考。

一、雇主转承赔偿责任的概念及内容

所谓转承责任，是指根据法律规定由责任主体对行为主体的行为后果负责。雇主的转承赔偿责任，是指雇主对雇员在执行职务中因侵权行为致人损害的法律后果所承担的赔偿责任。[1]

雇主的转承赔偿责任，作为一种特殊的侵权责任已为各国立法所肯定，但我国的《民法通则》却没有明确的规定，只是在最高人民法院《民事诉讼法适用意见》中涉及到这个问题，最高院《民事诉讼适用意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”笔者认为这一司法解释虽然是程序法上的规定，但其意义不仅仅是在程序上确定这类案件的诉讼主体，同时也包含了雇员在执行职务中致人损害应由雇主承担民事责任这一实体法上的内容。此后直至2004年5月最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对雇主转承赔偿责任的承担作为特殊侵权责任作了进一步明确的规定。该解释的第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。”剖析前两条司法解释，其含义应有以下几点：

第一、雇员在执行职务中致人损害的，应当由雇主承担民事责任，而非雇员承担责任。

第二、我国的雇主转承赔偿责任目前仅适用于雇佣关系，而不适用于劳动关系、承揽关系、劳务关系等。

第三、雇主转承赔偿责任中的例外情况，即雇员因故意或重大过失致人损害的，雇员应当与雇主承担连带赔偿责任，且雇主有追偿权。雇主追偿权的行使只有在雇员故意或重大过失的情况下才能成立，且要求雇主实际履行了赔偿责任。

二、雇主转承赔偿责任的条件

1、雇佣关系的存在是适用雇主转承赔偿责任的前提。雇佣关系是以生产资料和劳动私有为基础形成的用工关系。我国目前正处在社会转型时期，多种经济成份并存，特别是民营经济、个体经济发展比较活跃，经济活动相对频繁，这其中必然存在着大量的劳动雇佣关系。雇佣关系是否存在主要看双方有无订立雇佣合同。双方订立书面雇佣合同的，应当根据该合同确认雇佣关系存在；如果无书面雇佣合同的，但雇员是在雇主的监督、管理下按雇主的指示为其提供有偿劳动的，也应认为形成事实上的雇佣关系。需要注意的问题是在审判实践中往往对提供各种劳务行为的性质认定不统一，而将劳动关系、雇佣关系甚至承揽关系相混淆，过分加重一方的责任。所以在处理这类案件时，我们首先要搞清楚双方是什么样的劳务关系，是雇佣关系的才能适用转承赔偿责任；是承揽关系的由承揽人自己负责，定作人不承担责任；是劳动关系的由劳动法来调整。

2、雇员执行职务是适用雇主转承赔偿责任的根本因素。所谓雇员执行职务，就是雇员根据雇主的指示而为雇主谋取一定的利益，因此只有雇员在执行职务致人损害的情况下，雇主才承担转承赔偿责任。判断雇员的行为是否属于执行职务，主要有以下三种不同的观点：一是雇主主观意志说，即以雇主指令雇员办理的事项为执行职务的范围。如果雇员的行为超出雇主指令范围，则其行为不为执行职务行为；二是雇员主观意志说，即如果雇员的行为是依照雇主指令或为其委办事务的利益而实施的，则为执行职务行为，反之如果雇员的行为是为自己或他人的利益而实施的，则不为执行职务；三是客观标准说，即不论雇主和雇员的主观意志如何，只要雇员的行为从外观上看是执行职务行为，即为执行职务。[2]

笔者倾向于客观标准说，对前三种观点经过分析，可以发现前两种观点都是以雇员或雇主的主观意志为标准，实际上是由当事人自行认定其行为的性质，缺乏客观性，不宜适用。实践中应当坚持主客观相一致的原则，以客观标准为主，同时考虑当事人的主观意志。只要雇员实施的行为属于执行其职务时空范围之内的行为，且与其职责有关，即应认定为执行职务行为。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为‘从事雇佣’活动。”该款规定明确采用了客观标准说。

三、雇主转承赔偿责任的归责原则

雇员在执行职务中致人损害时，雇主应承担何种民事责任，各国规定不一，主要有三种类型：一是过错推定责任，二是无过错责任，三是过错推定责任与公平责任相结合。

采取过错推定责任的国家，主要有德国、瑞士、日本等国家，其在立法上的共同特点是雇员在执行职务中致人损害，雇主不能证明自己在选任、监督雇员等方面无过错的，则推定其有过错，承担民事责任。例如，《德国民法典》第８３1条第２款规定“雇佣人员在受雇人的选任、并在其提供设备和工具器械或监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意或纵然已尽相当注意亦难免发生损害者，不负赔偿责任。”日本、瑞士等国家的民法规定亦与其基本相同。

采取无过错责任的国家，主要有法国、意大利、挪威等国家及英美法系国家。例如，《法国民法典》第1384条第3款规定：“主人与雇主对其仆人及受雇人因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”按照这条规定，雇主的民事责任为一种无过错责任，即无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为承担赔偿责任。

采取过错推定与公平责任相结合的是我国台湾民法的规定，台湾民法典第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵然加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，令雇佣人为全部或部分之赔偿，雇佣人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。”这种立法上的过错推定责任与公平责任相结合的规定，是台湾民法所特有的。

我国的雇主转承赔偿责任，应当适用何种归责原则，学术界曾各执己见，但自从最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台后，适用无过错赔偿责任逐渐成为共识，笔者认为其理由主要有以下几方面：

1、关于雇主转承赔偿责任，目前我国法律虽无明文规定适用无过错责任原则，但最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的雇主承担责任就是一种无过错责任，已从司法解释这个层面确立了无过错责任原则。

2、适用无过错责任原则与我国民事立法宗旨没有冲突，从根本上来说有利于保护弱势群体的利益。

3、适用无过错责任原则，有一定的法律依据。一是雇员与雇主之间特殊的人身关系，决定了受雇期间其行为受雇主意志支配和约束，按雇主的意志实施行为，实际上等于雇主自己实施的行为；二是双方存在特定的因果关系，如发生损害则与雇主监督、管理、作为、不作为等行为存在因果关系；三是雇主与雇员之间存在特定的利益关系，雇员受雇期间所实施的行为直接为雇主创造经济利益以及其它物质利益。按照利益与风险一致、风险与责任一致的原则，由雇主承担无过错责任是有一定的理论依据的。

4、无过错责任原则现已成为当今世界立法发展的趋势，它更有利于保护受害人的利益，促使雇主强化经营管理活动，有利于经济社会的发展。

参考文献：

[1]谢国伟编：几类侵权纠纷案件审判，，第447页。

[2]王利民主编：《民法．侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第493?494页。