“共同犯罪”是刑法理论中一个博大精深的课题，其内容涉及刑法理论的犯罪论与刑罚论。但我国刑法总则涉及共同犯罪的规定却只有区区五条，涵盖了共同犯罪的概念、分类和处罚原则，内容是相当的“原则”。刑法理论对共同犯罪的研究也是各抒已见，许多问题尚处于进一步研究之中。因此，在具体的司法实践中，如何运用这些“纲领性”的规定处理具体的案件就显得非常困难了。

　　为了形象地说明问题，我们试设两则案例：一、A以杀人故意、B以伤害故意加害甲，并造成甲死亡。这里我们需要回答的问题是：①A的故意杀人行为与B的故意伤害行为能否成立共同犯罪？即共同犯罪的成立范围如何界定？②如何对A、B的行为进行定性与处罚？理论依据是什么？二、A属于国家机关工作人员，B是普通公民，A、B共同侵占B所在的非国有公司的财产，数额达到刑事处罚的程度。①对A、B又如何定罪处罚？这又涉及身份在共同犯罪中对定罪量刑的影响。

　　虽然上述两则案例的案情比较简单，但隐含的问题却都是共同犯罪理论的基本问题。如果仅为了就案办案，可能认为上述问题很好解决，对案例一中A、B定共同犯罪，因为A有杀人的故意，客观上有杀人的行为；B有伤害的故意，客观上有伤害的行为，共同导致了甲死亡的社会后果，对A定故意杀人罪，对B定故意伤害罪（致人死亡），对照分则条款再行量刑。对案例二中的A、B，按照2000年6月27日最高人民法院颁布的司法解释《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，“公司、企业或者其他单位中同，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”在查清A、B谁是主犯后，问题也就解决了。这样的认识，或许对于处理上述简单的案例是可行的，但我们要问的是：作这样处理的理论依据是什么？该理论依据是否是最为合理的？在实践中又如何界定“主犯”？

　　对案例一中A、B是否构成共同犯罪问题的不同回答，可以引申出共同犯罪理论中最基础的理论：犯罪共同说和行为共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。按照这种学说，之所以成立共同犯罪，要求“共同”的要素有：意志的共同即犯意相同和行为构成一个构成要件事实即行为触犯同一罪名。但在犯罪共同说的内部，有认为只有在共同实现一个或同一的故意犯的场合才是共犯的完全犯罪共同说，以及主张即便是两个以上的人共同实施横跨不同构成要件的行为，在这些构成要件是同质且重合的时候，应当认为是共犯的部分犯罪共同说，之间的对立。①就部分犯罪共同说，根据前田雅英教授的说法，该说又可分为两种不同的观点：强硬的部分犯罪共同说和温和的部分犯罪共同说。前者主张，既然是犯罪共同说，共犯（教唆犯、帮助犯）的罪名就必经从属于正犯，但对没有重罪犯意的人，只能在重合的轻罪的范围内科处刑罚；后者主张，在重合的轻罪范围内成立一个共同正犯。换句话说，依该理论中的完全犯罪共同说，只有A、B皆出于杀人故意，共同杀害甲时，A、B才构成共同犯罪。即案例中，A、B只能成立各自的单独犯和同时犯，而不能构成共同犯罪。②依部分犯罪共同说，故意杀人与故意伤害是同质的构成要件并且在伤害的范围内重合，依其中的强硬的部分犯罪共同说，案例中，A、B成立故意杀人的共同正犯，但对B需在故意伤害致死的范围内科处刑罚。依温和的部分犯罪共同说，案例中，A、B则在故意伤害的范围内成立共同正犯，A另成立故意杀人罪的单独犯。

　　行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的，前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪，意思是说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。即在“行为”面不要求共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的，前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施前构成要件的，前法律的行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。按行为共同说，共犯不过是在实施犯罪行为一点上共同而已，共同实行的意思以及共同实行的事实并不重要。从主观上理解犯罪时，认为共犯是因为数人有共同的行为而遂行其罪，才是妥当的。对于共同的事实，应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来考虑，即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立。此外，其中的数人也不一定要求其犯意是同一的，就其共同行为而言，应当认为，对于以甲犯意实施的人而言成立甲罪，对于以乙犯意实施的人而言成立乙罪。因此，案例中，A、B当然可以构成共同犯罪。

　　面对上述的理论困境,我们解决问题的出路何在？我想，首先应该甄别各种学说的优劣。按照犯罪共同说的完全犯罪共同说，数人实施的犯罪，必经完全一样才成立共同犯罪，如果有差别，即使两罪之间存在基本派生关系、身份的加重减轻关系，或者构成要件之间存在重合部分也不成立共同犯罪。上述的案例，只不过是故意杀人罪和故意伤害罪的同时犯。这种学说目前在我国尚处于通说的地位。该理论的问题在，如果在司法实践中严格贯彻执行该理论，将导致很多犯罪案件得不到公正处理。如，A以杀人故意、B以伤害故意分别向甲开枪，导致其死亡，但无法证明是谁的子弹命中甲，按此理论，A、B不构成共同犯罪，只是同时犯，A、B分别承担杀人未遂、伤害未遂的责任。显然不合理。如果按照强硬的部分犯罪共同说，该说虽然肯定了共同犯罪的成立，但对只有轻故意的人却处以重罪，处以重罪后又按轻罪处罚，导致罪与刑分离，与刑法的罪刑相适应原则不符，故该说也不是最合理的。温和的部分犯罪共同说，较前两者有了明显的进步，我们认为是比较合理的。但也面临行为共同说的批判。如A以杀人的故意，B以伤害的故意，同时向甲射击：①如果是B的子弹杀死了甲，如何定性？对该问题，主张部分犯罪共同说的内部意见也不统一。有人认为A、B在伤害罪的范围内成立共同正犯，最终A承担故意杀人既遂的罪责，B承担故意伤害致死的罪责；有人认为A、B成立伤害罪的共同正犯，同时A还成立故意杀人罪的未遂，即B成立故意伤害罪(致人死亡)的共同正犯，A成立杀人的未遂。问题在于：后一种观点与不认定共犯的处理结果一样，而且是轻罪故意的B承担了死亡的重罪结果，而具有杀人故意的A却承担轻的未遂的责任。似乎有失公平。另，如何认识故意杀人既遂(包括未遂)与故意伤害罪之间的关系，也是一个难题，是想像竞合、还是法条竞合抑或是包括的一罪？②如果A、B的子弹都命中甲并都给予致命伤，那么A是成立杀人罪(既遂)的单独犯与伤害(致死)罪的共同正犯，还是说，由于A不可能两次杀死甲，所以至少有一次“死的结果”不能归责于他？如果我们能够回答行为共同说论者的诘难，那就证明我们选择的温和的部分犯罪共同说是比较合理的。

　　应当认为，数个行为人，无论持何种故意，只要有任何一人的行为引起了危害结果，那么就应当认定整个犯罪是既遂。因此，即使是B的子弹导致甲死亡，也应当认为A仍然成立故意杀人罪的既遂。即在轻罪故意的行为人引起结果的时候，持重罪故意的行为人也成立既遂。理由是：承认共同正犯成立的本质是由于因果性的相互补充、扩张及作为正犯的对结果的归属，而实行部分行为全部责任的原则，所以只要在伤害罪的范围内有共同的犯罪行为，那么死亡的结果就可以归责于各个正犯人……也只有这种理解，才是“被正确理解的部分犯罪共同说”。至于对A而言的故意杀人既遂与故意伤害罪之间的关系，虽然意见不一，但我们认为，对A而言，只有一个行为，不存在所谓真正意义上的数罪问题，行为共同说的批判并不正确，且二者之间应当是想象竞合的关系，故A最终成立故意杀人罪的既遂。行为共同说的缺陷则是明显的。他将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，只要求各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，这便可能扩大共同犯罪的成立范围。正如日本著名刑法学家大谷实指出的“共犯的本质在于通过正犯行为实现构成要件，惹起法益侵害、危险的结果；成立共犯，必经具有共同实现特定的构成要件的事实，故不以该事实为必要的行为共同说并不妥当。”实质上行为共同说与犯罪共同说的分歧在于行为人主义与行为主义的对立、主观主义与客观主义的对立。根据行为共同说的立场，犯罪行为是行为人反社会性格征表，易言之，说明行为人的反社会性格的举动就是犯罪行为，所以，只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会性格。因此，共同犯罪并非符合特定构成要件的犯罪的共同，而是依共同行为而遂行（实现）各自的犯意。从而该说是不足取的。

　　那么，我们选择的温和的部分犯罪共同说是否与我国刑法的规定相冲突呢？是否有法律依据呢？我国刑法第二十五条第一款规定：共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才可以成立共同犯罪。但反过来理解，这并不排斥部分的共同，即并不要求是完全相同的故意内容与犯罪行为。当两罪具有重叠交义的关系　时，即可以成立。当然，重叠的犯罪必须是刑法明文规定的某种犯罪，否则则违反了罪刑法定原则。因此，我们的选择至少可以说并不与现行法律相违背。同时，刑法关于共犯人处罚原则的规定，也从另一方面印证了我们的选择。我国旧刑法规定，对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚。这表明，既然对从犯必须比照主犯来从轻或减轻处罚，就要求二者适用相同幅度的法定刑，否则不具备比照的条件。新刑法则取消了“比照”的规定，直接规定应当从轻或减轻处罚，无需比照，可以分别量刑，为温和的部分犯罪共同说提供了法律上的支持。

　　选择了温和的部分犯罪共同说之后，对共同犯罪的成立范围的划分就有了理论依据，同时对成立共同犯罪应否要求罪名相同的问题也作出了相应的回答。并进而落实了部分犯罪共同理论中的“部分实行全部责任”的原则。剩下的问题便是如何运用这一理论解决复杂的实践问题了。

　　解决问题的关键落在了“如何认定此罪与彼罪的重叠性”上。对此张明楷教授在其专著刑法的基本立场中有详细的论述。他指出，有四种情况可以认定：第一、当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重叠性质。又分为①犯罪主体的竞合，并举例甲是一般公民，没有认识到乙方是现役军人，二人共同在战时造谣惑众、动摇军心，在战时造谣扰乱军心罪的范围内成立共同犯罪，但对乙，应另认定为战时造谣惑众罪。②犯罪对象的竞合，如甲走私文物，要求乙帮助，由于乙不知道甲走私文物，故二人在走私普通货物、物品罪的范围内，成立共同犯罪，但甲是走私文物罪的主犯，乙是走私普通货物、物品罪的从犯。③犯罪目的的竞合。如传播淫秽物品牟利罪的法条与传播淫秽物品罪的法条，存在竞合关系。④犯罪手段的竞合，如普通诈骗罪与合同诈骗罪的竞合。⑤危害结果的竞合。如刑讯逼供罪与故意伤害罪的关系。⑥同时因手段、对象特别而形成的竞合关系。如有关金融诈骗罪的法条与普通诈骗罪的法条，也具有竞合关系。第二、虽然不存在法条竞合关系，但两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。如，故意杀人罪与故意伤害罪、绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与抢夺罪等。第三，虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪。如放火罪与故意毁坏财物罪。前者涉及公共安全，后者只是财产的所有权。第四、在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。如刑法第二百六十九条的规定。共同犯罪只能在转化前的犯罪范围内成立。

　　我们是赞成上述意见的，但仍有两点需要说明：第一、上述的第一种和第三种情形实际上都属于法条竞合，其一是包容关系的竞合，另一则是交叉关系的竞合。第二、认定构成要件的重合，强调的是规范意义上的理解而不是事实意义上的理解。如A出于杀人故意，B出于伤害故意，共同袭击某甲，一般认为在故意伤害的范围内成立共同正犯，这符合一般人的思维，但当死亡或伤害的过程是瞬间的事情时，怎么理解？如A、B使用的是爆炸的方法，被害人瞬间死亡，这过程中有没有伤害？所以，应当坚持从规范的意义上认定构成要件的重合与否。

　　行文至此，细心的读者会发现，这也只能解决共同犯罪的定性问题，并且还不能圆满回答案例二中两种不同的主体共同犯罪时按主犯的犯罪性质定罪的理论依据何在！目前，我国刑法理论的通说认为：故意犯罪的性质，是根据实行犯的实行行为的性质来决定的。根据这一理论，最高院的解释是不够周延的，因为主犯是共同犯罪理论中划分共犯人的结果，依据是行为人在共同犯罪中所起的作用大小，不能成为定性的依据；如果各共犯人所起的作用相当，又如何定性？更为共犯人避重就轻开了方便之门。因此，我们有必要说明，该解释是不尽如人意的。那么，我们如何运用“实行行为”理论指导司法实践呢？首先我们面临的困难就是如何认定共同犯罪中的实行行为？即两种不同的主体共同犯罪时，如何确定实行犯？传统理论主张：在无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪原则。根据这一理论，确定实行行为就容易了。即案例二中，不论A、B谁是主犯，均按A的实行行为（贪污）定罪。如果A是起主要作用的，这容易理解，如果B是起主要作用的，或者A、B作用相当的，则不那么容易让人信服了。当然这样讨论的前提是无身份者教唆，帮助有身份者的。如果反过来，则可以认定有身份者是间接正犯，这也容易理解。面对这样的困境，我们又该寻找怎样的出路呢？按经典哲学的理论，事物的性质是由矛盾的主要方面决定的。我们本着这样的指导，应当在具体案件中，结合各共犯人的主体身份，主观的内容，客观的行为以及主要的被害对象（法益）等，具体情况具体分析，找出其中的“主要人物关系”，得出谁是主要的实行犯、实行犯的实行行为，从而对案件正确定性。因此，结合“实行行为”理论与具体分析的方法，不难解决实践中的各种复杂问题。

　　当然，共犯与身份的问题，在共同犯罪理论中也是难点中的难点，本文的内容只是为了周延论述的需要述及。

　　解决了定性问题，接着是量刑问题了。依据温和的部分犯罪共同说，一般的量刑都容易解决：如案例一中，对A以故意杀人量刑，对B以故意伤害（致人死亡）量刑。案例二中，对A以贪污量刑，对B以贪污共犯量刑，或按职务侵占量刑。这里有必要特别说明的是对刑法第二十九条第二款的理解问题。该款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这一适用前提如何理解呢？是仅指被教唆的人没有犯任何罪，还是另含被教唆的人犯的不是被教唆的罪，而是其他非被教唆的罪？抑或要求教唆的罪与被教唆的人实施的罪之间存在某种包容关系即可？为了形象地说明问题，我们不妨举例说明：A教唆B到甲家去盗窃，B到甲家却实施了转化型抢劫，如果按常规思路理解，B作为被教唆者也没有实施被教唆的罪，应该适用该款，但这显然不公平，因为对于教唆犯而言，被教唆者实施轻的犯罪行为（盗窃）不适用该款，而被教唆者实施更为严重的犯罪（抢劫）却适用了该款。这应当为理论所不容。或许有人会认为，B实施抢劫犯罪，本来确实不是A教唆的结果，二者无刑法上的因果关系。但我们想想：如果没有A的教唆盗窃行为，哪来的转化型的抢劫犯罪行为？二者之间有引起与被引起的关系。我们要明确的是，遇到问题不能采取回避的态度，而应该采取积极的对策。根据我们选择的温和的部分犯罪共同说，应当可以认定，A、B在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。因此，结论只能是B实施了被教唆的罪，对A不得适用第二十九条第二款。那么，我们能否就此得出只要被教唆的人实施的犯罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆的罪，就能够认定教唆犯与被教唆犯在两罪的重合部分构成共同犯罪，因而对教唆犯不适用该款的结论呢？答案应当是肯定的。因为，被教唆者实施的罪既然能够包含被教唆的罪，则已说明二者之间的轻重，我们作这样的推论，既严格遵循了刑法罪刑相适应的基本原则，同时也符合情理，更有利于实现刑罚的预防目的。

上述只是笔者就实践中处理共同犯罪经常遇到的问题展开的粗浅论述。正如笔者所言，共同犯罪理论是刑法理论中的难点，其涉及的面广、量大，国内外的各种理论观点众多，鉴于笔者占有的资料和自身的能力均有限，所作的选择或许不尽合理，但仍希望能借此加深对理论的领悟，从而对实践有所裨益。

①   [日]大谷实著，《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版第301页。

②、［日］前田雅英著，《刑法总论讲义》东京大学出版会1998年第3版第395页，转引自张明楷著，《刑法的基本立场》中国法制出版社2002年版第268页。