欧共体对转售价格维持的规制
作者：刘利权 发布时间：2009-10-26 浏览次数：1155
转售价格维持又称为转售价格限制，它是生产商和销售商常常采用的一种经营策略，是指制造商（供应商）确定销售商（分销商）向客户转售商品的价格的协议。这是一种颇有争议的行为，它既不像横向固定价格那样具有明确的反竞争性，又不像纵向非价格限制那样对竞争有诸多好处。对此，学者们从不同的角度对其利弊进行了经济学分析。传统的限制竞争说认为，控制转售价格协议是制造商或者零售商出于维持其卡特尔组织或其他限制竞争的目的而订立的，具有反竞争效果，必然会造成垄断性的社会经济后果，因此应予禁止。增进效益说则强调该行为对增进效益的影响，认为其可以促进销售商服务水平的提高，防止“搭便车”行为的发生，维护品牌形象等。
一、欧共体转售价格维持的相关立法
在欧共体竞争法中，规制限制竞争协议的基本法律依据是《欧共体条约》第81条。该条内容如下：
1、所有可能影响成员国间的贸易，并以阻碍或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止，尤其是下列行为：
（a）直接或间接地固定购买、销售价格，或其他交易条件；
（b）对生产、销售（markets）、技术开发和投资进行限制或控制；
（c）划分市场或供应来源；
（d）对同等交易的其他贸易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；
（e）使合同的缔结取决于贸易伙伴对额外义务的接受，而无论是依其性质或按照商业惯例，该项额外义务均与合同的标的无关。
2、为本条所禁止的协议或决议自动无效。
3、但下列协议、决定或一致行动，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且（a）不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；（b）不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第（1）项的规定不适用：
??企业间的任何一项协议，或企业间任何种类的协议；
??企业协会的任何一项协议，或任何种类的协议；
??任何一项一致行动，或任何种类的一致行动。
尽管该条条文仅有464个字（译成中文后），但是，经过半个世纪的实践，欧共体委员会在适用过程中，发布了大量的成批豁免条例、指南与通告，对其执行欧共体竞争法的方法、标准、解释进行详细说明。
从内容上看，该条并未区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议，对于所使用的协议类型也无限制，不强调形式特征，属于总括性的规定。因此，作为纵向限制竞争行为的转售价格维持也是受该条规制的。由于该条文极具抽象性，要想弄清欧共体对转售价格维持行为是如何规制的，就必须对该条文进行一番深入的理解。
二、《欧共体条约》第81条（1）的分析
《欧共体条约》第81条（1）采用的立法模式是概括加举例式，先用抽象的语言对该类行为进行概括，指出其一般性的特征，然后再具体举出几种类型的行为，并且该举例属于无穷尽式的举例。那么，第81条（1）禁止的是哪一类行为呢？下面对此予以分析。
（一）“可能影响成员国间贸易”的行为
首先，我们知道，欧共体竞争政策中，单一市场的创立是主要的目标之一，因此，它调整的是有可能影响成员间贸易的行为，它关注的是在不损害成员国私有财产制度和国内竞争制度的前提下，在共同体层面上建立一个统一的共同市场和一套有效的统一竞争法制。如果产生的竞争影响仅限于某一成员国境内，则只适用该国竞争法，不属于欧共体竞争法的管辖范围。但这不属于反垄断法上的一般问题，对这一点必须明确。
其次，“贸易影响”标准强调的是影响成员国间贸易的可能性，而不是现实性。它并不要求行为对成员国间贸易产生了实际影响。只要该行为能够产生或可能产生这样的影响就要适用共同体竞争法予以考察，即使其尚未付诸实施，也未来得及产生实际影响。但认定这种“可能性”的根据，则必须是客观因素，仅仅理论上具有这种可能性，或依据主观臆测，不能作为认定的依据。即必须是根据客观因素，包括相关的事实因素与法律因素，能充分预见到协议或行为可能会对成员间现存的竞争模式产生影响，包括直接的或间接的，实际的或潜在的影响，才构成“可能影响”，适用欧共体竞争法予以考察。
再次，虽然上述条文并未要求必须“显著”影响成员国间贸易，但是，在欧共体委员会和欧洲法院的执法实践中逐渐确立了“显著原则”或者说“法律不理细故原则”。也就是说，对那些只是轻微地影响成员国间贸易的行为，共同体竞争法并不适用。对于何谓“显著性”，法律并未提供一个确定的标准，而由委员会和共同体法院在审理中根据具体案情进行裁量，依个案情况进行评价，既有定性的考察，也要定量的考察。为了更快捷明确地判定某一行为是否构成“显著性”，委员会发布了一项通告，指出如果某行为对成员国间贸易产生的影响可忽略不计，则不在第81条管辖范围之内，该种通告被称为“宽容通告”（de minimis）。后来这一通告进行过多次修订，2001年，委员会再次发布最新的《关于不会产生<欧共体条约>第81条（1）意义上的显著竞争限制的无关紧要的协议的委员会通告》（以下简称《关于无关紧要的协议的通告》），对于这些协议，因为其对共同市场的贸易产生影响的能力有限，因而第81条不予适用。在本通告中，委员会借助市场份额门槛，从数量上来界定哪些协议并未产生第81条（1）意义上的显著竞争限制。但是，上述门槛也不是绝对的，如果协议中含有核心限制，即使满足市场份额门槛条件，也不视为“无关紧要的协议”。该通告将“对买方的定价自由进行限制”即转售价格维持，视为核心限制，也就是说含有该行为的协议，即使协议双方市场份额很少也不能视为无关紧要的协议，依然要对该协议是否具有“显著”影响进行考察。同时，该通告规定，供应商固定最高销售价格对消费者是有利的，而且能防止销售商提高价格，不属于核心限制；供应商提出建议价格，只要确实仅仅具有建议性质，对买方确无约束力，当事人也没有采用各种压力或诱惑，使其成为变相的固定价格或最低价格，也不属核心限制。对于这两种行为，只要满足了通告中市场份额的要求，就可视为无关紧要的协议，从而不受第81条（1）的管辖。
（二）“以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或有此效果”的行为
首先，第81条（1）禁止的是对竞争有限制性的行为。影响成员国间贸易的行为，未必都与竞争有关，而欧共体竞争法只调整对竞争产生阻碍、扭曲或限制作用的行为。限制、阻碍、扭曲这三个词虽然措辞不同，但其间并无实质性的差别，都是对竞争产生不利影响之意，因而我们可以将其统称为“限制”，欧共体竞争法实际上也是这样做的。考察某行为是否限制了竞争，既要考察其对品牌间竞争的影响，也要考察其对品牌内部竞争的影响。这两种竞争的维持都很重要，品牌间的竞争有利于维护有效竞争的市场结构，只要存在该种竞争，品牌内部的竞争即使受到限制也未必会产生十分严重的后果。但是如果品牌间的竞争不足，那么此时，品牌内部的竞争就非常重要。因此，在对行为限制竞争性进行分析考察时也要结合具体的情况具体分析。
其次，第81条（1）对行为的竞争性确立了两个标准。
第一个标准是目的标准。如果确认了某一行为是以限制竞争为目的的，那么在这种情况下不需要考察其效果如何，就可适用第81条（1）进行审查，只有当不能证明其具有这种目的时，才需要考察它是不是实际上产生了限制竞争的后果。所谓以限制竞争为目的的协议或限制是指那些就其性质而言，具有限制竞争的可能性的协议。也就是说，这类协议或限制的性质决定了，它非常有可能对竞争产生消除影响，因而不必证明其对竞争产生了实际的影响，即可对其适用第81条（1）。同时，实践也表明，这类协议具有严重的限制性，其结果是导致产出减少，价格提高，从而导致资源配置不当，减少消费者福利。因而当发现这类行为时，应依据第81条（1）进行审查。考察协议是否具有限制竞争的目的，要考虑许多因素，特别是协议的内容及其追求的目标，同时必须考察协议的实施环境，以及当事人在市场上的实际行为等。不过，要证明协议的目的，强调的是协议客观上将达到什么样的目标，而不必证明当事人具有这样的主观意图，即当事人具有限制竞争的主观意图，不是“以限制竞争为目的”的必要条件。
第二个标准是效果标准。如果不能认定协议是以限制竞争为目的，则要考察它是否有限制竞争的效果。要判明其是否有限制竞争的效果，必须进行适当的市场分析。一般说来，协议要具有限制竞争的效果，当事人的累积市场力量必须相当强大，使其能在相当长的时间内，将价格提高到竞争水平以上，或使产量、质量、品种和革新水平维持在竞争水平以下。因而，如果当事人是中小企业，或当事人的市场份额不超过前述《关于无关紧要的协议的通告》中规定的门槛，则不足以产生限制效果。但即使是超过上述门槛，也不一定会产生上述效果。究竟是不是产生了上述效果，必须根据其所处的市场环境，进行个案分析。这首先需要对相关市场进行界定，然后根据产品的性质、当事人的市场地位、竞争者的市场地位、买方的市场地位、是否存在潜在竞争者、市场进入壁垒的水平等，进行具体分析。
由上述两大点可知，对于一项转售价格维持行为，要看它是否为第81条（1）所禁止，首先，我们要看它是否可能给成员国贸易造成显著的影响，如果并未造成影响或未造成显著的影响，那么该转售价格维持行为不属于第81条（1）所禁止的行为；如果经分析考察发现该转售价格维持行为可能给成员国贸易造成显著的影响，那么看它是否有阻碍、限制或扭曲竞争的目的，如果不能证明它有此目的，那么看它是否实际上产生了限制竞争的后果。如果有此后果，则该转售价格维持行为属第81条（1）所禁止的行为。
三、《欧共体条约》第81条（3）的分析
（一）第81条（1）与第81条（3）的关系分析
从上文可知，符合第81条（1）规定的条件则为其所禁止的行为，那么是不是任何被第81条（1）所禁止的行为，都将受到法律的制裁与处罚呢 ？事实上并不是这样的。我们必须认清第81条（1）的性质，它并不是评判是非曲直的标准，而是用于明确第81条的适用范围，因而是一条管辖权规范。也就是说，凡符合第81条（1）规定的条件的行为，都由第81条管辖，至于该行为是否受到处罚则由委员会依据一定的实体标准对其合法性进行评价，而第81条（3）就是这里所说的实体标准。凡是符合第81条（3）规定的四个豁免条件的行为都将被豁免，不会被禁止。由此可见，违反第81条（1）是适用第81条（3）的前提，而违反第81条（1）的协议如能满足第81条（3）所规定的条件，则可不受第81条（1）的禁止。第3项与第1项结合起来，才是判断限制竞争协议合法性的完整根据。对此，我们还可以打一个更形象的比喻，我们可以把第81条（1）与第81条（3）比喻为一个屋子的两扇门，分别为前门和后门，符合第81条（1）规定条件的行为，从前门进入屋内，这些行为如果符合第81条（3）所规定的豁免条件，则可以从后门出去，剩下继续留在屋子里的行为，才是应被禁止和处罚的行为。
（二）第81条（3）的内容分析
下面，我们来看看第81条（3）的内容。
第81条（3）规定了四个条件，这些条件分为两组，两个积极条件，两个消极条件：
积极条件一：有利于改善产品的生产和销售，或有利于促进技术与经济进步；
积极条件二：消费者必须能公平分享由此产生的利益；
消极条件一：这些限制对上述目标的实现来说是必不可少的；
消极条件二：协议不得使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争。
这四个条件必须全部满足，缺一不可，如果发现协议不能满足某一项条件，则不需要再对其他条件进行审查。如果协议满足了所有这四个条件，即视为积极效果超过消极效果，从而不受第81条（1）禁止，因为在这四个条件引导下，企业扩大利润的方式，只能是为消费者提供价廉物美高质量的产品，这足以弥补消费者因竞争受到限制而蒙受的不利影响，而且能够保证市场竞争不会向恶化的方向发展。那么，这四个条件具体会有一些什么样的要求和内涵呢？
1、有利于改善产品的生产和销售，或有利于促进技术与经济进步
从实践来看，该条件通常是最起码的条件。在适用该条件时，必须清楚地确定其经济利益，以及该利益对限制竞争所产生的损害后果的抵消情况。在该条件中，“改善”或者“进步”既可以伴随行为人的生产而同步产生，又可以在其后产生。换言之，改善或者进步无需与协议当事人在同一层次发生。其内容几乎包括对工商业运营的所有有益的改变，包括消除进入障碍、在给定的投入中增加产出、提高产出质量、提高生产速度和质量控制以及在同一工厂或者同样的生产设备中生产种类更多的产品。
总之，该条件一般都被作广义的解释，扩及到非常广泛的情形，反映着许多不同类型的经济发展和技术进步。特别是，最近在诸如电信、计算机、多媒体等高新技术领域的大量的联营中，对该条件的解释极为宽松。
2、消费者必须能公平分享由此产生的利益
这里的消费者应作广义的解释，不限于最终的消费者或者零售的购买者。“利益”（benefit）也被作广义的定义，不限于购买价格的高低，还包括消费者可以享受的任何其他经济利益，诸如增加销售商品的零售商的数量质量，得到更好的保障和服务设施，更快地送货，种类更多的商品，或者反应更灵敏的销售系统，该协议只需要能够在常规交易过程中提供这些优势中的一些或者全部，而并不要求提供已经做到这一点的证据，只要该协议与其随后对有关商品或者服务的使用者带来的“利益”存在某种联系就足够了。
3、限制对上述目标的实现来说是必不可少的
限制性协议中，不得施加对于实现该协议的效率来说并非必不可少的限制。第一，限制性协议本身对于实现协议的效率来说，必须具有合理的必要性：第二，协议中所包含的各种竞争限制，对于获得这些效率来说，也必须具有合理的必要性。
要确定是不是具有合理的必要性，关键在于，限制性协议的存在及其中的限制的存在，与不存在该协议或限制相比，是不是更有利于实现第一个条件所说的效率。此外，这种效率必须是该协议或该限制所特有的，而没有其它经济上可行、限制性更少的方法能获得这一效率。因此，必须考察当事人能不能采用另外一种限制性更少的方法来获得这一效率，如果能，什么时候才能获得这一效率。
在分析是否还存在限制性更少的方法时，必须以当事人所处的市场环境为根据，而无须考虑仅仅具有理论意义的，或各种假想的方法，只有在明显存在现实可行的其他方法时，才会对其“必不可少性”构成妨碍，这时，当事人需要证明，这些方法虽然限制性更少，但效率却要低得多，因而不构成合理的替代性方法。
4、不得使企业有能力消除竞争
考虑到限制竞争协议可能产生积极效果，因而第81（3）确立了豁免制度，如果协议的积极效果能弥补其消极效果，则不予禁止。但无论如何，协议不得消除竞争，如果没有了竞争，则协议所能产生的任何效率都无法弥补。这表明，对竞争和竞争过程的保护是更重要的价值，第81条(3)的最终目标是要保护竞争过程，竞争的价值比效率更为重要。
要分析协议会不会消除竞争，须比较协议订立前竞争的强度，以及限制性协议在多大程度上减少了竞争。前者是指，如果该市场上的竞争本来就受到严重削弱，则进一步的削弱即使很轻微，也可以构成第四个条件意义上的削除；后者是指，协议使竞争受到的削弱越多，则越有可能削除竞争。企业间的竞争可以有多种表现形式，有些市场上，价格竞争更为重要，有的市场上，质量竞争更为重要，或创新开发、促销宣传、售前售后服务更为重要。如果协议削除了该市场上最重要的竞争形式，即违反第四个豁免条件。
从上文对《欧共体条约》第81条（3）的分析，我们可以推知到一项具体的转售价格维持行为，如果已被认定为第81条（1）所禁止的行为，要想不被处罚，那么它必须同时满足第81条（3）所规定的四个条件，缺一不可，否则，将被认定为违法，受到处罚。
四、欧共体对商业代理协议的规定
欧共体委员会在
由此可见，禁止维持转售价格的规定不适用于商业代理销售协议，主要理由在于，此种情况下，代理人和被代理人属于一个经济实体，因而不符合《欧共体条约》第81条规定的协议至少有两个当事人的相关规定。然而，如果一个协议不是真正的商业代理协议，这种对销售价格的限制就违反了《欧共体条约》第81条。根据《纵向协议集体豁免条例适用指南》第13条，评价一个商业代理协议是否是真正的代理协议，决定性的因素是代理人在其被委托从事的经济活动中，是否自己承担资金方面和商业方面的风险。
五、结语
由上文的论述可知，欧共体在此问题上采用的是概括性禁止与广泛的豁免相结合的模式。首先适用《欧共体条约》第81条（1）对转售价格维持行为进行一番识别，看它是否属于该条管辖的行为，若属于，接下来就用该条第3项规定的四个标准对该行为进行分析，看它是否符合豁免条件。若全部符合，则该行为不应被禁止；反之，则予以禁止。
该欧共体模式具有其他国家模式无法比拟的优越性，主要表现在以下几个方面：
1、适用该模式分析转售价格维持行为，思路清晰。首先认定行为是否违反第81条（1），如果不违反，则不存在竞争法上的问题；如果违反，则根据第81条（3）规定的条件，判明能否对其授予豁免。符合条件的，尽管违反了第81条（1）的规定，仍认定为合法；不符合条件的，则予以禁止。整个过程分为两个步骤，使人一目了然。
2、豁免标准明确。该模式下，四个豁免标准由法律明文规定，消除了模糊性，克服了法官自由裁量权过大的弊端。法官只需按立法的指引，审查所涉协议是否满足了这些条件，适用起来就简明得多，而且也能保证适用上的一致性。同时，四个条件本身也都有一定的抽象性，因而法官又不至于受到过分的束缚，从而也能保证其适用的灵活性。
3、豁免标准合理。这四个豁免标准是在长期的司法实践的基础上，着眼于竞争秩序的宏观把握，经过充分的论证分析由立法完成的，只要满足该四个标准，就能使转售价格维持的积极效果大于消极效果，对整个社会经济产生促进作用。
由上可知，欧共体模式是我国目前转售价格维持法律规制的最优选择。
参考文献：
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