内容摘要：基层法院在处理涉及被吊销营业执照企业的经济纠纷时，无法可依的情形时有发生，如对于诉讼主体问题、审判程序问题。这些问题导致在诉讼实践中当事人很困惑，各地法院也操作不一。对此，本文作者在分析实际案例的基础上提出如下解决思路：一方面，在主体上，被强制解散的企业依然可以作为诉讼主体参加诉讼；另一方面，法院应通知或提示行政部门被强制解散而未经清算的企业信息，行政部门对不能正常进行清算的企业应当启动或督促其启动清算程序，而法院审判程序继续进行。

关键词：清算 强制解散 诉讼主体 工商部门 特别清算 审判程序

一、清算概述

企业清算又称企业清盘，是指企业在正式结束法律生命、注销法人资格之前，依法成立的清算组依照法律、法规的规定，对该企业债权债务及资产进行清理和处理的过程①。本文在论述上，倾向对公司清算采取普通清算和特别清算的分类方法②。普通清算是指由公司自行组织清算机构进行的清算。普通清算一般适用于自愿解散且公司资产能够抵偿其债务的情况。特别清算是指公司解散时不能自行组织清算，或者在普通清算过程中发生显著障碍，由有关政府部门或者法院介入的清算。特别清算一般适用于强制解散的情况。

企业清算是由解散导致的，根据我国公司法的规定，解散主要有以下几个原因：公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的解散事由出现；股东会或股东大会决议解散；因公司合并或分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；公司经营管理发生严重困难，通过其他途径不能解决的。其中，公司合并或者分立不需清算。

二、问题的提出

相对于实体方面来讲，清算过程更侧重于程序。正因如此，在涉及清算时,法院经常要处理某些具有审判性质的事务，但遇到的法理矛盾是，以清算程序代替审判程序，从而导致损害当事人诉讼权利情形的发生。在我国，企业清算是一个制度创设与制度实践脱节比较明显的领域，清算制度规定的比较简单，缺乏操作性。如何在完成一些具有审判性质工作的同时，又恰当地处理清算事务、保护各方当事人的权利，已经成为司法部门尤其是我基层法院的研究重点。

笔者所在的昆山市，经济迅猛发展的同时有大量企业“出市”，因此产生的经济纠纷涉及各个方面，法律关系也错综复杂。现阶段最为紧迫的问题是基层法院如何处理清算问题。迄今为止，我院对于当事人申请破产的案件鲜有受理，避而远之的原因主要是考虑到此类案件的社会影响大、审理周期长加之法院人员配备不足等因素。随着破产法的通过和实施，我国对于破产清算的研究已然达到相当水平，实践和理论均可借鉴其研究成果。但对于被吊销执照公司的清算问题，则存在许多亟待解决的理论和实践困惑。这并非由于社会因素影响，而主要来自法律障碍，比如法律并未规定在无当事人申请时能否启动清算程序的问题；若应启动的，法院是可以依职权启动，还是必须基于相关个体及单位的申请？

本文拟借鉴破产法及其他相关法规中的规定，对公司被强制解散情形下的清算③问题进行分析。此番分析与探讨，希望对实践有所裨益，若能引起诸如立法、司法及行政部门的重视，则更属幸事。

三、 案例实务解析

以下是我院正在审理的一起案件：黄某与张某为一商贸有限公司股东，张某为公司法人代表，公司运营过程中两股东产生了矛盾，公司因没有办理正常的工商年检手续，不久被工商部门吊销了营业执照。由于张某在公司吊销执照之前占有公司一定财物，黄某与张某交涉未果，遂以公司为主体，其作为公司代表人提起董事、监事、经理损害公司利益诉讼，起诉被告张某返还给公司所占有的财物。张某在庭审中也列举了黄某曾占有公司部分财物，要求予以返还。法院在审理中遇到了问题，公司已被吊销了营业执照，而股东均占有公司财物，该财物如何返还，由谁来接收、处理。而股东黄某、张某经法院释明后均未提出对该公司进行清算的要求。如此情形，是否应该进行公司清算，如何清算，由谁来组织清算呢？

（一）对于第一个问题，在公司被行政部门吊销营业执照后，股东占有的公司财物应否返还、如何返还的问题，我们尝试从以下几个角度进行审视：

第一，财物原就属于公司，应当返还。公司从成立之日起，就作为一个独立的个体而存在，不再依附于构建它的股东，拥有自己的财产和经营场地等。我国破产法第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所任缴的出资，而不受出资期限的限制。”即使公司破产，其出资人欠缴之资产也应补齐，这是公司独立性的体现，因而当有股东占有公司财物，理应返还。返还以后，应当根据相应的法律规定处理，并公平处理好债权人、投资人的利益。

第二，诉讼主体问题。很容易理解占有的财物应当返还给公司，但是本案中的公司已经为行政部门出于管理需要吊销了营业执照，则其还有无资格以自己名义起诉请求返还财物？还是一定要由法人或股东提起诉讼？

首先，公司被吊销了营业执照，经营主体资格不再存在，有人认为此时公司同时丧失了法人资格，因而不能作为诉讼法上的主体而主张权利。但能否从我国的法律规定直接得知此结论呢？答案是否定的。实践中,很多当事人觉得很迷茫，认为公司已然不存在，而起诉一个不存在的个体有可能面临被法院驳回诉讼请求的风险。各法院的做法也不尽相同，有的法院将公司直接作为诉讼主体对待，有的一定要将清算责任人作为主体，较为混乱。

实际上，只要我们将经营资格同法人资格相分离，有些问题便可迎刃而解。法人的营业执照仅仅是对法人经营资格的确认，是工商行政管理机关从行政管理的角度对企业法人市场准入及限制的一种措施，经营资格的丧失并不必然导致企业法人的民事主体资格的消灭。换言之，企业法人未经清算被撤销、吊销、关闭、歇业其民事主体资格仍然存续。《最高法院关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）中也认为：“企业法人解散后，其债权债务清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭。”辽宁省高院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》中称：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后，至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。”以上两个文件实际上都认可了公司法人被吊销营业执照后，未进行清算的，诉讼主体资格并不当然消灭这一立场。

其次，实践中当公司董事、经理等高级管理人员违反法律或公司章程的规定，侵犯公司权益，会发生公司不行使请求损害赔偿、怠于通过诉讼追究侵权人责任的情况。修订前的公司法对其他股东能否以自己名义代表公司提起诉讼，并没有明确规定。修订后的公司法借鉴国外公司法关于股东代表诉讼（或曰派生诉讼）的规定，增加了股东代表诉讼的规定：公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反法律或公司章程的规定，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以依照本法规定请求公司监事会、董事会提起诉讼；董事会、监事会拒绝或者怠于提起诉讼的，上述股东可以为了公司的利益以自己的名义提起诉讼。他人侵犯公司的利益，给公司造成损害，公司拒绝或者怠于提出诉讼的（如公司大股东的关联方侵犯公司的知识产权，公司拒绝提起诉讼），股东也可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。所以，本案中的公司可以作为诉讼主体参加到诉讼中来，同时由于此时的法人已处于无人管领之状态,其法律责任之能力可能也亦丧失,根据公司法的上述规定，股东也可以作为公司代表提起公司利益之诉。因而，法院将公司作为原告、将代公司主张权利的黄某作为公司代表人受理此案的做法，符合法律规定，符合维护公司、股东利益的实践需要。

（二）对于案件中我们不可回避的第二个问题，此种情形下的解散，在各股东均无清算表示的情况下，公司是否应进行清算，若应清算的，如何启动清算？对此，我们认为：

首先，应当厘清企业清算的法律、现实必要性。清算从根本上说是为了维护债权人或/及投资人的合法权益。清算存在的主要价值在于其是规范企业退出市场的最有效途径。企业终止自己的法律生命进而退出市场不能随意进行，因为它关涉社会经济秩序、债权人利益,是企业退市的必经程序和阶段。此制度在公司法及破产法中均有体现，如《公司法》第148条规定除了公司合并或分立外，其他情形下的解散均“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”。破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”以上规定可以理解为企业未经解散清算或破产清算之强制程序,处于一种行为能力受限的状态，并非是依法、合法“出市”。

第二，既然清算是企业“出市”的必经程序，则在本案当事人均未提出清算请求的情况下，法院如何应对？是视而不见继续审理还是主动启动清算程序？继续审理，则是允许无营业资格之主体继续存在,有危害市场秩序、利害关系人之嫌。若主动启动的，则又有于法无据之嫌。因为我国尚无法律规定法院可以主动启动清算程序。如，在破产程序的启动问题上,我国采取的一直是“申请主义”，破产法第7条规定债务人和债权人在企业出现法定情形时可以向人民法院提出破产清算申请。可见，当事人提出破产申请，是人民法院受理破产案件的先决条件。虽然在国际上，许多国家规定法院在民事诉讼或执行程序中，发现债务人符合破产条件的,可以依职权宣告债务人破产，即在破产程序启动上以“申请主义”为主，以“职权主义”为辅。而在我国，对被吊销执照的处理如同破产程序一样，即法院主动启动清算依然缺乏法律依据。所以，法院在不能主动启动清算程序，视而不见继续审理又欠妥当的情况下，选择一个两全其美的方式就成为当务之急。

第三，如本文开头所述，普通清算是由企业权力机构自行组织清算机构进行的，特别清算是公司解散时不能自行组织清算，或在普通清算发生显著障碍时发生的清算。案例中的商贸公司，已无营业资格，其法人行为能力处于受限状态，公司自身未组织清算，且根本无清算的意思表示。此种情形下，若无相关有权部门的介入，则是放任其对市场秩序的不良影响。

首先应当解决由谁启动清算的问题。依然参照破产法的规定，此法第7条第3款规定：“对于企业法人已经解散但未清算或未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”，亦即我们应当寻找本案中的清算责任人。本案中公司的清算责任人应是公司法人及主要股东，但他们均拒绝进行清算。对外商投资企业，我国规定“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”。④即当需要进行特别清算时，企业审批机关就成为清算责任人。笔者以为，从工商部门有审查企业“入世”和“出世”的权力义务角度考虑，本案中的工商部门吊销了商贸公司的营业执照，则在公司普通清算不能的情况下，为市场秩序计，组织特别清算的责任应施予工商部门，其起码应起到督促清算依法进行的责任。

其次，在受理本案后，法院是否中止案件审理？一般情况下，清算程序开始后，则民事或执行程序中止，待清算程序终结后继续进行。但并非所有相关民事诉讼、执行程序均应中止，有时还因为清算程序的开始将启动一些民事诉讼程序。如债权人申报破产债权，债权人会议提出异议的，由债权人对破产财产管理人提起诉讼以确认债权；清算责任人行使企业对外债权、追回企业财产而提起的诉讼等。另外，为保护一些特别权利如担保物权、所有权，则允许民事诉讼、执行程序与清算程序发生两者并行进行的情况⑤。案例中的公司法人占有公司财物属于侵犯公司所有权的行为，民事诉讼与清算程序可以并行进行。笔者主张法院一方面发函给工商部门，建议其对案例中的公司启动（或者督促启动）特别清算程序，另一方面应继续本案的审理而不必中止。惟有如此，才能维护市场秩序的同时又及时维护公司及其股东的利益。

注：

①参见：《破产案件审理与破产清算实务》，第187页，上海市高级人民法院民事审判第二庭著，上海人民出版社2003年版。

②此外，公司清算还可分为破产清算和非破产清算。破产清算，是指企业因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人或者债务人向人民法院申请破产还债，人民法院裁定宣告企业进入破产还债程序后，依照破产清算程序进行的清算。非破产清算是指破产清算以外的其他清算。

③如无特别写明，以下本文中的“清算”均指公司被强制解散情形下的清算??作者注。

④参见：《外商投资企业清算办法》，第36条。

⑤参见：《破产案件审理与破产清算实务》，第187页，上海市高级人民法院民事审判第二庭著，上海人民出版社2003年版。