最高人民法院为预防和治理司法腐败,提高司法公信力,出台了“五个严禁”的重大举措,全国各级法院掀起了学习、运用其精神的高潮。

从规范意义上讲,“五个严禁”在效力上既不是法律、法规,也不是司法解释,只能算是最高院对法院工作人员的管理规则。从内容上看,“五个严禁”是对《法官法》第三十二条、《法官职业道德基本准则》第八条、第十四条、第二十四条、第四十条之内容的提炼与总结,本身不具有新颖性,只能说明这些内容对于一个法官中立而公正的执业具有相当重要的作用,是法官及司法干警必须终其一生积极恪守的司法职业道德。当我们从规范的角度,再一次审视作为规制法官行为规范的“五个严禁”时,我们不禁要问,具有国家强制力的法律规范对法官行为进行规范后,为什么还要诉求于这种兼具伦理性的职业道德呢?

在本质上,这是一个哲学或社会学式关于司法公正的追问。现代社会,主体多元、利益多样、关系复杂,社会不可避免的要产生纷争,为避免社会因纷争无法解决而导致自我崩溃,社会纠纷解决机制从古老的交由“一个公正无私的第三者”仲裁制度发展到法官居中裁判,两造平等抗辩的现代诉讼制度,从而设计发明了现代意义上的诉讼制度这一“剧本”,法官则成为诉讼这一“剧本”的“主要演员”,并始终扮演着“社会公正最后一道防线”的角色。足见,法官能够成为这一“剧目”的“主要演员”并赢得观众喝彩关键在于,其独具精湛的专业知识、超然的中立地位、高尚的道德情操,使得正义得以匡扶,公平得以实现,良知得以唤回,理性得以复归。诚然,人们之所以信靠法官,乃是出于信靠其职业技能高超,职业操守高尚,始终秉持中立与公正。

何谓中立与公正,它既是一种技术,更是一种艺术;内可化为情操,外则显于言行。古今中外,无数哲学家、道德家予以追问,并给出他那个时代最具智慧的解答,从古代中国的“以牙还牙、以血还血”到古希腊柏拉图的“恪守本分”;从亚里思多德的按比例“分配正义”以及对不公行为之裁决的“矫正正义”到现代政治哲学大师罗尔斯在其传世名著《正义论》中阐述的第一正义原则??“平等自由原则”以及第二正义原则“机会均等下的差别原则”,有关正义或者公正的讨论一直延绵不绝。且每一次讨论都为人类关于正义提供了一个新的思考路径,为社会的运行提供了新的可能方案,都为他所在的时代作了最有力的的辩护,但是都无以复加的在一定程度上导致了新的争论,正如法哲学家博登海默所言,正义有着一张“普洛透斯”似的脸,变幻无常,随时可呈现不同的形状并具有极不相同的面貌,当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往深感迷惑。同样,很多时候人们很难用一个放之四海皆准的尺度去度量司法实体公正,但是人类不应当因为正义难求,就舍弃对其追寻,当内化于神的实体正义模糊不定时,诉诸于行的程序公正就成了必然选择。的确,在很大程度上,我们之所以将纠纷交由法院裁决,是因为我们相信诉讼程序是公正的,并且以看得见的方式实现。虽然,我们不知道诉讼程序中的法官所持何种正义以及是否正当,但是我们仍然信靠他的原因在于我们相信他是超然中立的。可见,诉讼程序得以存在并运行的前提条件之一便是裁判者中立。如果说法官专业精湛,价值取向正当是实现实体公正的前提,那么不偏不倚、居中裁判则更具有程序公正的意义,而后者不仅兼具独立的价值,更是对前者的保障。发轫于英国的“任何人都不能成为自己案件的法官”、“任何一方的言词都要被听取”的自然公正理念是关于程序公正最古老也是最精准的定义。诉讼程序中最为根本的价值是??中立。因为中立,法官可依凭心智和良心独立的作出裁决;也因为中立,法官就像一张蒙着眼睛的忒弥斯(正义女神)的脸,因而忽略了两造的个体角色(忽略了朋友、亲人、主观偏见以及与裁决无关的因素之考量),视两造为平等,从而独立公正的作出裁决;因为中立,裁判者避免了既当裁判又当球员的尴尬;也因为中立,理性的听取两造的言词才成为可能。

诉讼法及其司法解释关于回避制度的规定,从法律的角度为法官居中裁决提供了制度性保障,它阻却了法官参加与其有利害关系之案件的审理。但是法律毕竟是法律,要成就一个法律上的回避理由,须有充足的证据。这些构成回避理由的利害关系往往是先于案件的,持续的,足以被证明的。比如说与法官存在近亲属关系是一种显而易见的关系,它基于血缘或者姻缘。人具有能动性,法律也有局限性,作为谋求自己利益最大化的当事人及其代理人会千方百计的与没有关系的裁决者建立某种关系,同样裁决者本身因其属于人类而兼有“个性自然本质”,不排除法院的“大林子”里有一些寻租的“鸟”。法律是滞后的,政策和道德规范具有灵活性和补充性,最高院出台 “五个严禁”的措施,旨在在法律的框架下通过内部管理规则实施、政策执行、内外监督、道德宣誓等方式确保法官中立:严禁接受当事人及相关人员的请客送礼,就阻却了与法官没有关系的案件当事人与法官建立利害关系,以防正义的天平偏向一方;严禁违反规定与律师进行不正当的交往,阻却了法官与律师形成利益关系,从而在诉讼中使法官是蒙上了眼睛的“忒弥斯”,从而不过多的考量律师的个人诉求,以偏袒一方的姿态作出裁决;严禁插手过问他人办理的案件,阻却了非办案法官及同事对案件的影响,是治理 “人情社会”“熟人圈子”中的法官无法中立办案的良方妙药;严禁在委托评估、拍卖中徇私舞弊,一方面是为了确保评估客观,拍卖体现真实价值,另一方面也是阻却法官偏袒一方当事人从而损害另一方当事人的利益。评估、拍卖活动中,法官不仅要在两造之间中立,更要在两造和委托机构、拍卖机构三方主体之间中立;严禁泄露审判秘密,阻却了一方当事人事先获得审判信息的可能性,从而使得两造在同时同等的获取审判信息的前提下参加诉讼,它是间接的中立。法官中立是审判程序之所以正当和有效的前提,保障法官中立需要法律制度,更需要职业道德约束,正如埃利希所言“除了法官的人格外,没有什么东西可以保证实现正义”。“五个严禁”既是一种制度化的治理,更是一种职业道德式的约束,如果运行甚佳,足称保护法官中立的防火墙。