党的十七届三中全会提出允许农民以多种形式流转土地承包经营权，在国家政策的层面上,加强了农村土地的流转工作。然而，由于农村土地流转受到了法律滞后性因素的制约，影响了农村土地的流转的规范性和积极性，进而影响了社会主义新农村建设的进程。鉴于此，有必要对农村土地流转的相关法律方面的问题进行梳理。

一、农村土地流转的依据

目前我国农村土地流转的依据，主要有三种。

(一)法律规定。农村土地流转的法律依据集中在《农村土地承包法》、《物权法》等法律中。农村土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”

《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。

(二)政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富。1984年中共中央一号文件提出，农民可以把土地承包经营权有偿转让、鼓励土地向种田能手集中。1993年中共中央11号文件进一步明确，允许农民在土地承包期内流转土地，包括转包、出租、置换、转让、土地股份合作等五种流转的形式。1998年党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营。”2008年党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。

(三)农民意愿。农村土地联产承包责任制将土地分到每家每户零散经营，使集体土地化整为零，实现了农户在生产上的责、权、利相统一，但同时也造成了集体土地的浪费，因为一家一户的生产力水平难以提高，土地的分割经营难以有效利用，制约了土地的利用率和产出率，无法使农民进一步摆脱对土地的依赖，无法使农民从温饱生活走向致富。在这种情况下，富于首创精神的中国农民又开始了思考和探索，还是小岗村的农民们开始进行以承包制为基础的土地流转制度改革，开展多种形式的土地集中经营，探索致富之路。小岗村2000亩耕地中，有60%的耕地出租流转，被集中起来用于发展蘑菇、花卉、葡萄规模种植及家禽家畜养殖。这种集中利用土地、实现规模经营的新型合作经济给小岗村的农民带来了实惠。一些有其他就业门路的农民把承包的土地出租或转包给其他农民，一些农民为了经营方便而与其他农民交换土地。充分说明土地流转在广大农民中有着深厚的思想基础。

(四)现实发展需要。土地包产到户，一方面使农业生产停留于一家一户的家庭式劳动，既限制了农民收入的增长，又助长了小农意识的滋生，中国农民的素质得不到提高。另一方面又使有其他谋生手段的农民不愿从事农业生产，大量土地处于撂荒状态，一些地区农村土地的撂荒率达到10%以上，土地浪费惊人，农业损失巨大，国际米贵与农田撂荒的矛盾异常突出。在此情况下，只有通过促进土地流转，才能使土地走出一家一户的经营模式，走出撂荒的窘境，投入规模化经营和有效利用。

二、农村土地流转存在的问题

农村土地流转作为一种已经萌芽但尚未成熟的事物，在其发展过程中存在以下冲突。

(一)在土地流转意愿上观念与现实的冲突。土地规模经营，要求土地通过流转连块连片，但有的农户不愿意流转土地。一方面，不少农民小农意识强烈，觉得自已的地就该自已种，这样才放心、才省心。另一面，国家免除农业税后，农民种地成本减少，收入增加，一些农民对自已的“一亩三分地”看得更重，不愿把自已承包的土地交给别人经营。观念上的保守，导致土地无法连块成片进行规模经营。而法律又是对土地的调整作出了极为严格的规定，《土地法》、《农村土地承包法》和《物权法》都规定承包期内，发包方不得调整或收回承包地，《土地法》和《农村土地承包法》还规定承包期内对个别农户之间承包土地进行适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。这样就使承包地的调整极其艰难，使土地的规模经营遇到法律壁垒。

(二)在土地流转形式上政策与法律的冲突。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定承包土地可以股份合作的形式进行流转，《农村土地承包法》对于以招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地，也允许以入股的形式进行流转，但对于以发包的方式承包的土地，仅允许承包方之间以土地联合入股，而不允许承包方将土地入股给非承包方。《土地法》和《物权法》也尚未允许土地以股份合作的形式进行流转。因此，土地以股份合作的形式进行流转，还未在法律上全面放开。

(三)在土地流转主体上现实与法律的冲突。土地规模经营的高成本，需要吸引非农人员加入经营队伍，但法律尚不允许非农人员经营集体土地。土地入股带来土地规模经营公司股东的不确定性，如果人均占有土地极少，则很可能需要足够多的农户入股才能形成土地的规模，但《公司法》规定有限责任公司的股东只能限于50人。因此，公司主体的限制，很可能导致土地流转极其困难。

三、解决土地流转的对策与建议

(一)将土地的调整更易推动。修改《土地法》、《农村土地承包法》，将承包地的调整规定为经过村民会议或者村民代表会议的一半以上村民或代表同意，从而为承包地的调整松绑，使不愿流转土地的个别农民为愿意流转土地的绝大多数农民让路，为土地的规模化经营创造条件。

(二)让更多的村民能够成为土地规模经营公司股东。修改《公司法》，将规模经营土地的有限责任公司的股东人数上升至100名，或者规定到一个更为合理的数量上，还可以将此种形式的公司股东人数作一个例外规定，使同一集体经济组织的全体农户都能以平等的身份流转土地，并成为土地规模经营公司的股东。让土地入股合法化。修改《土地法》、《农村土地承包经营法》，明确规定以发包方式承包的土地可以入股的形式流转土地。

(三)让非农人员规模经营土地合法化。修改《农村土地承包经营法》，明确规定非农人员可以进行土地的规模化经营，但并不改变土地的集体性质，因为规模化经营土地的企业股东中有集体经济组织成员，里面仍然保留了集体性质，至多可以算是混合制企业，所以说非农人员规模经营土地而不改变土地的集体性质，在理论上是完全行得通的。