案情简介： 2008年，某运输公司与某沥青公司签订运输协议，负责运输该沥青公司售往某路桥公司的沥青，并约定运输公司运出沥青时，由沥青公司先过镑称重，运输公司凭路桥公司的收货单与沥青公司结算运费。陈某等人系运输公司驾驶员，2008年9月至2009年5月，被公司指派运输沥青。陈某等人在沥青公司过镑称重时，采用不坐驾驶员、尽量排空水箱、油箱的办法，减轻运输汽车重量。途中私自从车中截留下部分沥青，在送货至路桥公司时，采用车上多坐人、尽量加满水箱、油箱的办法，来弥补截留部分沥青所造成的重量损失，从路桥公司处获得与在沥青公司过镑称重的重量数一致的送货单，据以交运输公司与沥青公司结算运费。陈某等人采用上述办法，截留沥青达数十万元。

本案如何定性有如下观点：

第一种观点：陈某属于监守自盗，其行为构成盗窃罪有明确的法律依据。我国刑法第253条第2款规定邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚。货物的运输人员与邮递员的功能职责相同，也应该以盗窃罪定罪处罚。

第二种观点：陈某的行为构成诈骗罪。本案的被害人是沥青公司与路桥公司。陈某采取多装少交占余额的方式，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，让沥青公司、路桥公司，认可自己操作的数额，沥青公司、路桥公司基于沥青吨位的错误认识，处分了自己的财物。

第三种观点：陈某的行为构成职务侵占。陈某从中途卸沥青的手段是本案的实行行为，陈某在运输过程中有受委托代为保管车上沥青的职责，陈某利用自己职务便利，将本单位合法占有的沥青非法占为己有，构成职务侵占罪。

第四种观点：陈某的行为构成侵占罪。本案中的沥青不属于运输公司的财物，只有本单位的财物才能成为职务侵占罪的犯罪对象。陈某并没有利用自己的职务便利，陈某仅仅利用工作便利将运输中代为保管的沥青占为己有。在运输过程中陈某实际占有运输中的沥青，自己合法占有的财物不能成为盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象。陈某的行为构成侵占罪。

笔者同意第三种观点，陈某利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大构成职务侵占罪。

陈某中途卸掉沥青是犯罪的实行行为。本案中多种手段交织，不仅在存在事先的预备行为，还存在事后的隐藏行为，从中途卸掉沥青是本案的实行行为，沥青是本案的犯罪对象。陈某事先的减轻汽车重量是为了多装沥青，与贪污罪中的虚报行为类似，事后增加汽车自身重量为了掩盖沥青重量不足，与贪污罪事后做平帐的行为类似。中途卸掉沥青的行为是本案的实行行为，实行行为决定行为的性质。

运输中的沥青与夹带财物的信件有本质的区别。封缄物是指财物所有人委托他人代为处理运输、保管事物时，自行包装，以整体交付并不希望受托人直接接触的财物，一般情况下，权利人会采取封存等保护措施防止他人发现该物。邮递中的信件内容，寄件人除收件人外不希望外人知悉，并采取封存的手段，寄件人不希望并且反对邮政人员知悉信件及其夹带财物的情况，邮政人员对信件及其夹带财物是不知情的，符合封缄物的特征，而运输中的沥青是运输合同的权利义务的具体承受者，沥青以散装的形式交付运输单位，并不符合封缄物的特征。

陈某侵占的沥青为本单位财物。职务侵占罪犯罪对象为本单位财物并非本单位所有的财物。刑法侵犯财产中多以“他人财物”“本单位财物”“公共财物”字样，表明犯罪对象，以非法占有目的来阐述犯罪的主观目的，犯罪对象在一定程度影响非法占有目的的认定。刑法中他人财物一词多意，在调整无合同的关系外部犯罪时，他人财物强调财物实际占有状况，在惩治单位内部犯罪、有合同关系的犯罪时强调是财物的性质。

在无合同关系的外部侵财案件中，他人财物应该理解为他人实际占有的财物，合法与否不影响占有的认定。盗窃罪与诈骗罪就是没有合同关系外部侵权的适例。甲盗窃了乙的汽车，丙又从甲处秘密窃取该辆汽车，丙构成盗窃罪，不因为甲非法占有乙的汽车的状态，而不构成犯罪。

在单位的内部财物的实际占有者，不能以自己对财物的实际占有而否认财物为他人财物，自己实际占有不能改变公共财物与本单位财物的法律性质。任何单位的财物的使用占有都由具体的人员实施，因此在贪污罪职务侵占罪，国家工作人员不能因为对公共财物的实际占有而否认公共财物的性质，职员不能以自己对财物的事实占有而否认本单位的财物的法律属性。陈某不能因为自己实际占有沥青而否认沥青为本单位财物。

在单位内部职员同样不能以财物的所有权性质否认自己侵占的财物为本单位财物。刑法91条第2款在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，以公共财产论。笔者认为该条款为财产性质的拟制规定，在处理惩治单位内部侵财的犯罪具有指导意义。陈某不能以运输公司不拥有沥青所有权，而否认侵占的沥青为本单位财物。

所有权人在任何情况下可以财物的所有权对抗刑法财产性质的拟制规定、财物的实际占有。动产交付所有权转移，交付并非单独的移交，只有具有转移所有权的意思才是法律规定的交付。沥青在交付路桥公司之前为沥青公司所有，并不属于运输公司所有。运输公司将运输中的财物占有己有，不能因为法律的拟制规定以及自己职员的实际占有否认自己非法占有的目的。

陈某利用了自己的职务便利。职务相对于一定的组织而言，职务侵占罪中，行为人要与单位存在劳动或者人事关系，无组织单位无职务。在保管合同中具体履行保管的职责的人可能因为保管合同的义务主体不同，可能构成不同的犯罪。如果保管人与保管合同的义务人一致，行为可能构成侵占罪，保管合同的义务人要借助的自己的职员履行保管职责，保管人将保管物据为己有可能构成职务侵占。

运输公司基于与沥青公司签订的运输合同，在运输中合法占有沥青公司的沥青，陈某基于与运输公司之间的雇佣合同承担运输的具体工作，在运输过程中合法占有运输中的沥青。陈某在运输过程中卸掉运输的沥青利用的是自己职务便利，而非利用工作便利。工作便利是指利用自己熟悉作案环境、易于接触作案对象的情况，而职务便利是利用自己的主管、经手财物的情况。利用工作便利与职务便利区别还可以结合行为人的职责、犯罪对象、作案手段综合判断。陈某在运输过程中卸掉运输中的沥青并未是利用熟悉作案环境、易于接触作案对象的情况，而是利用驾驶员运输中全程保管财物的职务便利条件。

在运输过程中陈某全权占有运输中的沥青。本案不存在上位占有下位不占有的情形。不存在抽象的上位占有者。不能因为是公司的财物，就说公司是财物的上位占有者。是否存在上下位占有可以根据行为人的业务性质、业务活动规律、有无代表相关方监督者综合认定。陈某在运输过程中独自将沥青从沥青公司运往路桥公司，在运输过程中，并不存在代表发货的沥青公司或者监督运货的运输公司或者接获的路桥公司的代表，陈某在运输过程中全权管理运输财物，因此本案不存在位于陈某之上的上位占有者，陈某全权占有运输中的沥青。

受害双方并无交付的意思表示。诈骗罪的交付必须既有交付的事实还要有被害人交付的意思表示。本案的作案手段是多装少交占余额，沥青公司运出去的沥青重量大于运货单记载的重量，路桥公司收到的沥青少于收货单记载的数量，沥青公司与路桥公司都是受害人。沥青公司仅对运货单记载的数量有交付的意思，对于超过运货单记载的数量，没有交付的意思。由此可见，沥青公司对超过运货单重量的部分有交付的事实无交付的意思，路桥公司对于少于运货单记载的数量，并无结算的意思。