近日，南通市港闸区法院以某学院在校学生犯寻衅滋事罪对其宣告缓刑。该学院依其管理条例，决定对二人开除学籍。为帮助未成年被告人更好的改造，承办法官及院领导与校方多次协商，最终校方同意暂时保留学籍，留校察看。临走时，校领导说了这样的话：“学校有自己的管理条例，严重违反条例的都要开除，现在对被判刑的学生却采取留校察看，这样处理难免有失公平。象徐某、褚某这样情节较轻的，法院为什么不采取免除处罚，也便于我们校方管理。”一席话虽然是从行政管理的角度出发，却也揭示了在未成年人犯罪量刑上存在的问题。在未成年人犯罪的领域里，存在相当一部分由于人生观、价值观不成熟，一时冲动，触犯刑律，情节轻微的案例。无论是1995年最高人民法院《办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》，还是2006年1月开始施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对此类型的未成年人犯罪均做出了“不认为是犯罪”和“免予刑事处罚”的规定，但司法实践中予以适用的情况却很少。仅以港闸法院为例，从2006年开始，至2009年上半年，共审结62件未成年人犯罪案件，涉案被告人84人，无一例适用免处或不认为是犯罪。

根据我国《刑法》第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处分。而未成年人犯罪案件本身就具备了应当从轻或减轻的法定情节，如果再同时存在其他法定或酌定的从宽情节，相较同样的成年人犯罪案件全案情节较轻，更易接近情节轻微的条件。为更利于司法实践中的适用，相继出台的两《解释》对较为普遍的情节轻微，可以予以免刑的情形也做了具体的规定。因此，对未成年人犯罪案件免刑是有充分的法理和法律规定基础的。

从实际应用看，对未成年罪犯适用刑罚应以教育、感化和挽救偏差少年为主要目标，其出发点在于充分实现未成年罪犯的教育和矫正。但是，“少年司法权毕竟是一种国家权力，运作过程实际上也是一个给少年贴标签的过程”。刑罚的适用使未成年被告人在很长时间内无法摆脱罪犯、被判刑者的阴影，一定程度上反而形成了不利于其悔过自新的负面影响。尤其是目前社会上的各学校、单位、企业普遍存在被判刑者予以开除的做法，这样法院的判决反而成为“一些未成年人因为一时失足，最终被排斥在社会之外”这一社会问题的始作俑者，产生了事与愿违的结果。即便是法院愿意与社会单位进行沟通，但这种显得有些强人所难的努力也作用有限。在这种情况下，笔者认为适用免刑可以尽可能的减少其他刑罚对未成年罪犯造成的心理伤害，具有更强的心理疏导作用，在防止青少年产生对立情绪，方便社会各方面对未成年人进行帮教方面，免刑具有其他刑罚无可企及的效果。

这样具有法律和实践基础的量刑方式为什么不能得到很好的适用呢？笔者通过调查分析，认为在审判工作方面主要有以下几点原因：

1、从外部客观原因看，由于司法解释中对未成年人犯罪情节轻微或情节较轻没有相对具体的规定，公安机关在侦查中的尺度难以把握，为确保稳妥起见和避免侦查成本的浪费，对触犯刑律而无法适用《治安管理处罚条例》的未成年人犯罪案件均移送起诉；而在检察机关内部，则对不起诉的案件数量有严格的限制，全年一般只有四到五件。这样，大量情节轻微的未成年人犯罪案件还是通过公、检关卡，到达审判阶段。大部分法院都希望保持与公安、检察机关良好的合作关系，即使适用免处或不认为是犯罪是合法的，但在公安、检察机关的内部考核看来，却是案件办理质量欠缺。因此，审判机关宁愿适用比较稳妥的管制、缓刑、单处罚金等刑罚，而尽量将免处等处理方法排除在外。

2、从内部主观原因看，一方面由于一部分社会背景复杂的未成年人，受到各种不良习气的侵袭，模仿一些不健康的电视、网络、书籍，打家劫舍、聚众斗殴，甚至杀人泄愤，造成了恶劣的后果，未成年人犯罪呈现出的这些犯罪情节恶劣、手段残忍、暴力犯罪激增等新特点，引起了审判人员的重视，惩罚功能较大的有期徒刑、拘役等刑罚大量适用。这在一定程度上，对审判人员和审判机关的思想形成了一定的惯性和桎梏。对相当一部分犯罪情节轻微，有悔罪表现的未成年人犯罪案件，即便是符合司法解释规定的免处条件，承办人反而

会小心谨慎的适用缓刑、管制等其他刑罚，免处则被视为风险更大。久而久之，免处和不认为是犯罪已经被排除在审判人员的视线之外。

另一方面，在程序上，适用免处或不认为是犯罪事关重大，通常需要通过领导审批、审委会讨论决定等程序，相对较为繁琐，因此，为了保证缩短审限、简化程序，审判人员都不愿意普遍适用。

通过调查分析，笔者看到的是内部程序正义对实现实体正义的阻碍和审判创新意识的欠缺。最高院2006年的《解释》相较于1995年的解释细化了免刑和不认为是犯罪的条件，并在第十七条中对免刑的适用直接使用了“应当”的规定，而去除了原《解释》中“一般”的字眼，更强调了对符合条件的免刑毫不犹豫的适用这一立法用意。因此，笔者认为，我们应该首先从内部、从主观上找原因，各级法院应解放思想，打破惯例，由上而下的充分贯彻2006年《解释》的精神，对“情节轻微，符合条件”的未成年被告人尽可能而谨慎、理智地适用免刑。何谓“谨慎、理智”，笔者有以下几点建议：

1、对适用免刑的条件严格把关，切实按照《解释》第十七条实施。一方面要求被告人犯罪情节较轻，可能在拘役、三年以下有期徒刑量刑；另一方面必须具备悔罪表现好和规定的六种情形。只有严守规定，才能防止免刑的滥用。

2、加强审判管理监督，承办人、合议庭、庭长层层监督，把好案件质量关。同时为避免程序的繁琐影响到了实体的应用，并导致审限拉长，可以在程序上相应的简化。

3、免刑并不等于放任自流，免处刑罚只是免去刑罚对其心理造成的不良效果，但不能免去司法判决对其今后悔过自新、重新做人的生活轨迹的规制。在判决时，可以根据案件的不同情况，对行为人适用《刑法》规定的强制教育措施、民事强制处分等；在判决后，审判机关仍应与缓刑、管制等一样，在未成年罪犯回归到社会后，密切关注其发展状况，加强与其所在学校、单位、厂企的联系，预防二次犯罪的发生。