手机短信属于一种电子信息资料,在作为证据的表现形式上,随着社会不断进步与科学技术的快速发展,电子信息资料有助于引发对是否产生一种新型证据种类或者种类群体系统的研讨与思考。

手机短信的生成、复制的实质是电子信息资料的发送、传输、接收,而电子信息资料以电子信息的形式在其发送、传输、接收的过程中是用特定的二进制编码表示的,且需依赖特定的电子信息设备,故手机短信的生成、复制需借助特定的电子信息设备。并且,手机短信作为一种信息资料在其存储的过程中也要采用特定的二进制编码来表示,其存储需借助一定的电子信息介质才能实现,这些电子信息介质包括硬盘、软盘、光盘、闪存盘、电子芯片等。

手机短信在硬件上是采用特定的二进制编码(数字编码)记录的信息,即数字化信息。手机短信具有存储须借助电子信息介质、对电子信息设备的高度依赖性以及一定的可破坏性等特征。由于数字化的特质,人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失,所以手机短信证据可以被人为地篡改、伪造、破坏或灭失,其具有一定的不稳定性。但是,只有经由通信网的业务承载平台传输的、其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的、能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料才有可能成为手机短信,而手机短信只是电子信息证据的一种。

从具体技术层面来看,据悉,在网络信号处于正常状态时,手机短信一经由发送人发送,就会在接收人的手机屏幕上直接显现出来,并且相应地会在移动通讯营运商的服务器上被记录下来。对于普通手机用户而言,如果想修改手机短信的确存在技术上的难度,在手机的短信收件箱中直接删改信息可能性不大。这是因为,收件箱中的手机信息为只读文件,不能直接在收件箱中加以删改。如果采用另存编辑方式来修改信息内容,就会改变该信息的位置,如果将其移至草稿箱或者发件箱中,也不可能仍然保留在收件箱中。从发送一条手机短信所附带的基本信息来看,接收并存储于收件箱的信息均附有发信人的名称、手机号码、发信时间等详细资料,同时移动运营商的操作系统也会留有相应的记录。另外,手机短信具有唯一对应性的特点,也就是说,每一个手机号码只能对应一个唯一的手机用户,某一手机短信的发送以及接收仅能在特定的两个手机号码(即两个特定的手机用户)之间进行,这种相互对应关系通常事先已由移动通讯运营商与用户之间的服务协议所确认。

我国《合同法》第10条第1款规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见,我国《合同法》是倾向于将数据电文作为书证看待,从现实情况来看,作为电报、电传、传真的介质载体为纸张,因此,为电报、电传、传真完全符合传统意义上的书证特征与基本属性。同时,根据传统意义上书证的基本特征来衡量,电子数据交换和电子邮件只要是以文字、符号、图案、图形、表格、数据等能够作为表达人的思想的方式,就应当符合书证的基本要件,其中的手机短信也不例外。目前,有一种观点认为,传统意义上的书证与电子信息证据存在本质的不同,主要表现在:第一,从载体上看,书证中的文字、符号、图案、图形等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现,而电子信息证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的,不经过一定的技术手段不能直接显现。第二,书证的介质是多种多样的,如纸张、布匹、塑料、泥土等都可以作为其载体,而电子信息证据的介质则比较专一,主要是磁性介质与光电介质,两者在储存方式、再现方式上均有区别;第三,从两者的特性来看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现,被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子信息证据则十分脆弱,易被删改、易被复制,且一经删改不仅不留痕迹,依现有的技术难以鉴定,并且难以恢复;第四,从两者的证明力来看,书证具有较强的证明力,只要其外形、物质载体存在,其所记载和反映的内容就不会改变,一般可作为原始的、直接的证据使用,而电子信息证据由于其易破坏性、脆弱性,证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。对此,我认为,单就手机短信而言,虽然作为它的介质载体较为特殊,但是,它是采用文字、符号等表达人的思想这一书证的基本特征与属性并未发生任何变化。从而决定了它仍旧属于书证这一基本类型。在学理上,书证可以根据其制作的目的而划分为处分性书。

证与报导性书证,通常而言,处分性书证在认定案件事实上具有直接证据的证明效力,而报道性书证在认定案件事实上则具有间接证据的证明效力。据此,手机短信在个案当中究竟属于直接证据抑或间接证据,有待于根据手机短信制作的目的来加以判断,而并非是基于在特定情形下,手机短信容易被人采用高科技技术手段加以伪造、篡改且不留痕迹这种弊害,就一概在任何情况下将手机短信只能作为间接证据加以利用。

笔者认为,在审判实务上,鉴于手机短信被人采用高科技技术手段加以伪造、篡改且不留痕迹的概率甚低,如果一方当事人采用手机短信作为证据,而另一方当事人提出质疑并主张该手机短信系伪造、篡改所致时,应由提出异议的一方当事人对此事实主张加以证明。其中的证据方式或手段包括但不限于提供佐证(如证明该方当事人本人掌握这种技术手段或者雇用掌握这种技术手段的他人从事伪造、篡改行为)、申请专业鉴定、申请法院到移动运营商处调查核实其操作系统留有的记录等。在个案情形下,只有当法院结合个案所涉及的各种因素对有关手机短信的真实性存在合理怀疑时,才可将本应作为直接证据的手机短信视为一种间接证据来评价与考量。