[内容摘要]行为人为了占有公司发起人约定的借款费用，伪造了一系列的金融凭证，帮助发起人成功地取得了公司的注册登记，行为人对于公司发起人构成诈骗罪吗？对于公司登记管理机关构成虚报注册资本罪吗？笔者对全案进行了仔细的分析，还提出了颇有见地的建议。

[关键词]诈骗 虚报注册资本 注册登记

案情摘要：2005年12月，桑××欲成立江苏××投资担保有限公司，股东为江苏××工程有限公司和费××。因没有钱投资，桑××通过在其公司兼职做会计的被告人韩××，由韩××介绍认识了被告人周×，三人商定，约定周××为桑××垫付2000万元的首期出资用于注册登记验资，并在规定期限内办理验资报告，等桑××领取营业执照后周××再将2000万元抽走，事后桑××付给周×手续费20万元作为酬劳，并约定了5000元的违约金。2006年1月，周×告诉韩××未能借到用于验资的2000万元，但为了得到桑××的20万元和不承担违约责任，周×便伪造了南京××县××农村信用合作社的公章、现金收讫章，伪造了两张××县××农村信用合作社的分别为江苏××工程有限公司的600万元，费××的1400万元的现金缴款单以及银行询证函。被告人韩××在明知是假现金缴款单和询证函后又与周×共同伪造了南京××会计事务所的验资报告、公章及注册会计师的印章，从而骗得了××县工商局的注册登记。后周×、韩××将桑××给的20万元手续费平分。2006年7月，桑××准备再增资400万元时案发。

一、本案争议焦点

周×伪造金融票证并且隐瞒真相，欺骗桑××，帮助桑××取得工商登记，并取得酬金的行为应当构成诈骗罪还是虚报注册资本罪？

二、本案主要争议意见及理由

第一种意见认为，周×构成伪造金融票证罪，韩××和桑××构成虚报注册资本罪。理由是桑××在没有注册资本的情况下，让被告人周×借钱帮助其取得工商登记注册后再由周×将钱抽走，其虚报注册资本的故意非常明显，故桑××构成虚报注册资本罪。桑××支付给周×的20万元是桑××为虚假注册而给付的，桑××不是被诈骗的对象，更不是受害人，两被告（周×和韩××）采取欺骗手段骗取公司登记并不违背桑××的意志，桑××实际上是虚假注册资本的受益人。因此周×和韩××帮助桑××成立公司的行为不符合诈骗罪的构成要件，符合虚报注册资本的特征，同时周×采取伪造现金缴款单及银行询证函的手段帮助桑××骗取公司登记的行为构成伪造金融票证罪，且系情节严重，由于伪造金融票证罪量刑比虚报注册资本罪重，根据重罪吸收轻罪的原则，故应对周×以伪造金融票证罪量刑。另一被告人韩××和周×共同商定为桑××垫付2000万元的首期出资用于注册登记验资，而后明知是假现金缴款单和询证函后又与周×伪造了南京××会计事务所的验资报告、公章及注册会计师的印章，为桑××取得了××县工商局的注册登记。韩××的行为构成了虚报注册资本罪，并且其在虚报注册资本的共同犯罪中起辅助作用，是从犯。

第二种意见认为周×和韩××都构成诈骗罪，桑××不构成犯罪。理由是周×、韩××主观上为了取得桑××许诺给付的20万元酬金，客观上实施了伪造南京××农村信用合作社的现金缴款单、银行询证函以及会计事务所验资报告的行为，并且周×、韩××隐瞒了上述事实真相，使桑××误以为周×为其借到了用于验资的2000万元，在陷入此错误认识后才“自愿地”地交出了20万元。实际上桑××给付的20万元并不是出于其本意支付给周×的酬金，而是基于周××、韩××的欺诈才作出的不当处分。从而使周×和韩××不法取得了桑××的20万元，对照诈骗犯罪因果关系的各个环节，周×和韩××的行为是完全符合诈骗罪的构成要件的。

周×和韩××不构成虚报注册资本罪的理由是，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本罪的主体是特殊主体，即申请公司登记的人或单位，根据《公司登记管理条例》的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是指由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人。本案中周×、韩××既不是股东指定的代表或者共同委托的代理人，也不是实际向工商部门申请注册的人，所以不单独构成虚报注册资本罪。周×、韩××也不是虚报注册资本罪的帮助犯，刑法中的帮助犯是针对共同犯罪中的实行犯而言的，共同犯罪中犯罪主体之间应具有共同的犯罪故意，被帮助主体桑××不具有虚报注册资本的故意，自然就不构成共同犯罪，因此也不会存在帮助犯了。

被告人周×也不构成伪造金融票证罪。本案中周×伪造金融票证的行为和虚报注册资本的行为不应适用重行为吸收轻行为的吸收犯理论，因为这两个行为不是独立的，而是手段行为和目的行为的牵连关系，因周×和韩××不构成虚报注册资本罪，所以也不是伪造金融票证和虚报注册资本的牵连关系。周×伪造金融票证的行为只是其实施诈骗的手段，并非目的，因此伪造金融票证的行为和虚报注册资本的行为应按照牵连犯的规定，从一重罪处罚。根据刑法第177条的规定，伪造金融票证情节特别严重的处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处5万元上50万元以下罚金或者没收财产。但本案中伪造2000万元金融票证是否属于情节特别严重的情形，无明确法律依据；而根据刑法266条的规定，诈骗公私财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。且《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条规定，诈骗数额达20万元，属诈骗数额特别巨大，所以应以诈骗罪这一重罪来定罪量刑。

本案中桑××不构成犯罪。本案有证据证明桑××主观上不具有虚报注册资本的故意，其是想通过向别人借款垫资的方式来获取工商登记，领取营业执照，其所追求的验资资金必须真实存在，2000万元是实资，而非虚资，至于其实际注册资本后是否又抽逃了出资，由于本案桑××只是具有抽逃出资的主观意图，实际并未发生抽逃出资的行为，所以也不可能构成抽逃出资罪。且被告人韩××在得知周×伪造金融票证后，没有将情况告知给桑××，所以桑××也不具有通过伪造金融票证来虚报注册资本的主观要件，根据主客观统一的犯罪构成原则，桑××不构成犯罪。

第三种意见认为，周×和韩××的行为属于虚报注册资本的间接正犯和诈骗的牵连，桑××不构成犯罪。理由是周×和韩××为取得桑××的20万元采用伪造金融票证等的方式提供虚假出资的证明材料，帮助桑××取得工商登记。从而使桑××在以为是真实注册资金的情况下取得了工商部门的登记，此案中周×和韩××的行为侵害了国家工商管理登记秩序，实际上是虚报注册资本的间接正犯，桑××只是陷于了认识错误才提供了虚假证明材料，取得了工商部门的有效注册。周×和韩××的最终目的是为骗得桑××的20万元，通过隐瞒真相使被害人桑××自愿地交出了20万元，其行为构成了诈骗罪。如果只认定为诈骗罪就忽略了周×和韩××对侵害工商登记管理秩序的评价，如果只认定为虚报注册资本的间接正犯就遗漏了对周×和韩××非法占有20万元的评价，所以说周×和韩××的行为是虚报注册资本和诈骗的牵连。根据刑法第158条，虚报注册资本罪数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。而根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条规定，诈骗数额达20万元，属诈骗数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。所以应以诈骗罪这一重罪来定罪量刑。

桑××不构成犯罪，其是想通过借款垫资的方式来获取工商登记，其所追求的验资资金必须真实存在，2000万元是实资，而非虚资，桑××是被利用的工具，被诈骗的对象，所以桑××不构成犯罪。

我们同意第三种意见。

三、研究意见及建议

以取财为目的，通过虚构事实真相来帮助虚报注册资本应如何定性是本案要解决的根本问题。要解决这一问题，需要分析诈骗和虚报注册资本牵连关系的认定问题。建议：

一、在认定此罪与彼罪之间的牵连关系时，应从行为的根本目的出发，当行为人采用的手段是为了达成这一目的而实施的话，应认定这一系列行为是手段和目的的牵连，中间的过程不再单独评价。    

二、建议在我国《刑法》第一百五十八条规定的“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”后面加上“对于违反行政管理法律、法规的行为，应当依法向有关行政管理机关提出处理的司法建议”。

三、建议司法机关作出司法解释：“当申请人以外的行为人欺骗工商登记管理机关并为申请人提供了虚假出资的证明材料而使得申请人取得了注册登记，而后该登记被撤销登记时，工商登记机关在此过程中对审核注册材料存在着过失，导致申请人取得了登记之后因该登记被撤销了而受有损失，那么登记机关应当依法申请人给予相应的补偿”。

四、建议司法机关对伪造金融票证罪何种属于“情节特别严重”的情形，作出司法解释。