以"规范理论"作为行政诉讼举证责任分配的规则，即请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任规则在行政诉讼中可以较好解决举证责任分配的问题。因为在具体案件中权利形成的请求权人以及对方当事人较为明确，权利形成、权利妨碍、权利消灭、权利阻碍的事实易于区分，这样更有利于诉讼中举证责任的分配。特别对于举证责任难以分配的特殊行政诉讼类型，如负担性行政行为诉讼、授益行政行为诉讼、行政赔偿诉讼和行政补偿诉讼、"信息公开"行政诉讼、行政合同诉讼等类型诉讼可以较好解决举证责任的难题。

一、"规范理论"的合理性探讨

在行政诉讼证明责任分配上, 德国通说接受罗森贝克的规范理论,认为在要件事实真伪不明时,其不利益归由该项要件事实导出有利之法律效果的当事人负担。换言之, 在要件事实真伪不明时, 主张权利或权限者, 就权利形成事实负证明责任, 否认或主张相反权利者, 对权利消灭、阻碍或妨碍的事实负证明责任。尽管这一理论也有批判者，但是但时至今日, 体系化的规范理论仍占据通说地位。实务上, 德国联邦行政法院同样基本接受规范理论, 法官的公式是谁负证明责任只能从法条中导出, 要件事实真伪不明时, 除法律有特别规定外, 由因该事实导出对其有利法律效果的当事人负证明责任。法院甚至称此分配原则为行政法的一般原则或一般法律原则。

在论证该理论合理性问题时，学者朱立新的主要观点是："规范理论的核心结论是'请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任', 实际上是维持现状这一自然法则的另一种表达。德国维持现状理论的倡导者玩以罗马法时代的一条损害赔偿原则，即'攻击者原理'来解释自己的证明责任分配理论。进一步挖掘后我们可以发现,罗马法时代著名的'肯定者承担证明,否定者不承担证明'的证明责任分配法谚也是以维持现状为根基的，即'只有变化才需要进行正当化论证'。这样的结论与普维庭研究有不谋而合之处。普维庭说,证明责任分配'唯一的实质性依据就是进攻者原理',其背后的考虑是,对占有状态的保护、对权利的安定、公共安全的保护以及相应的禁止私力救济这些法治国家的基本原则。从这些原则引申出的必然结果是,不能破坏而只能维护一般的占有状态和权利的安定性。但从整体上说,其他的实质性依据在个别场合下对证明责任的分配也有影响很难想象进攻者必须推翻被进攻者的所有反驳,否则权利维护会比登天还难,这个维护和加强立法目的的实质性依据就是'遇疑问时有利于立法目的'这是一个无法穷尽的证明责任的实质性依据,因为立法目的是开放而非封闭的。如果试图通过一个或几个原则限制立法者在证明责任上的分配,就会导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干涉。简言之,维持现状自然法则决定了罗森贝克证明责任分配基本规则的合理性,因此,任何希望以明文规定证明责任分配的立法文件, 都应把罗森贝克的基本规则规定为证明责任分配的原则。此基本规则也是法官弥补法律漏洞时的基本准则。但它有例外,除法律明确规定的例外外,如果法官希望在弥补立法漏洞时进行例外'造法',或对法定的基本规则在适用中出现显失公正时进行例外'造法',法官必须以法律的目的为根据。众多的实质性依据都生长在法律目的之中,法官对证明责任分配进行例外'造法'的过程实质上是一个法律发现运动。当然这里的'法律'不仅包括成文法, 也包括不成文法不仅包括法律文字,更包括法律精神"。

    笔者认为，以"规范理论"作为行政诉讼举证责任分配的规则，即请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任规则在行政诉讼中可以较好解决举证责任分配的问题。因为在具体案件中权利形成的请求权人以及对方当事人较为明确，权利形成、权利妨碍、权利消灭、权利阻碍的事实易于区分，这样更有利于诉讼中举证责任的分配。相反，如果采用"谁主张，谁举证"作为一般规则来分配行政诉讼举证责任的话，由于要件事实通常可以从肯定或否定两个方面提出主张，则又会使举证责任陷入分配不明的混乱状态，又何谈完善该制度呢？比较而言，"规范理论"更具有明确性和可操作性。

当然，对于"规范理论"有人指出，该规则的目的在于通过为数不多的证明责任规则来解决行政诉讼举证责任分配问题，而行政诉讼形式复杂，种类多样，妄图采用一种规则来解决多种类的行政诉讼纠纷是不可取的。但是，笔者认为"规范理论"在历经时代的变迁，在大陆法系依然保持旺盛的生命力，众多新的规则也都是在规范理论的基础上进行修正的，对于行政诉讼举证责任制度起步不久的我国来说，更应该充分理解和运用该规则，以使我国的行政诉讼举证责任制度逐步完善。而针对上文的质疑，我认为规范理论作为一般规则而言，自然是不可能面面俱到，穷尽所有诉讼类型。所以要在规范理论的基础上，针对不同的诉讼类型具体分析诉讼中权利形成，权利妨碍以及消灭和阻碍事实的证明责任。

二，在特殊类型行政诉讼中的具体运用

（一）在负担性行政行为诉讼中，原告的举证责任：

在这种行政机关课以相对人义务或减损相对人权利，给相对人带来不利效果的行政行为诉讼中，行政机关认为相对人符合课以义务或减损权利的条件，依据"规范理论"，行政机关是权利形成的请求权人，所以行政机关应当对权利形成要件承担举证责任。而在行政处罚诉讼中，相对人具有陈述申辩的权利，所以作为请求权人的对方当事人，原告对权利妨碍、权利消灭、权利阻碍的事实，即违法阻却事由承担举证责任。

所以，在负担性行政行为诉讼中，原则上由被告举证。只有在行政处罚诉讼中，原告存在违法阻却事由时才由原告承担举证责任。

（二）在授益行政行为诉讼中原告的举证责任：

1，在行政登记和行政注册等只需行政机关进行"形式审查"的行政行为诉讼中，依据"规范理论"，相对人是积极要求权利形成、改变现状者，所以由原告对符合受益条件及对材料的真实性承担举证责任。在该类诉讼中，如果被告拒绝相关申请的，由被告承担权利妨碍要件的举证责任。上文案例二就属这一情形，应当由原告对材料的真实性负举证责任。

2，在行政确认和行政许可等需要行政机关对申请人申报材料的真实性作"实质审查"行政行为诉讼中,由于是否授予相对人相关权益取决于行政机关的审查，所以如果行政机关拒绝授予相对人权益，那么依据"规范理论"，行政机关是在主张权利妨碍要件事实，所以在诉讼中被告应当对拒绝授予的权利妨碍要件承担举证责任。原告对此不负举证责任。上文中案例三也是如此，对于材料的真实性由"实质审查"的行政机关负举证责任。

（三）在行政赔偿诉讼和行政补偿诉讼中原告的举证责任：

 1，在行政赔偿诉讼中，依据"规范理论"由于原告是权利形成要件的主张者，应当对损害事实以及行政行为和损害事实间的因果关系承担举证责任。而被告对免责事由等权利妨碍、权利消灭要件事实承担举证责任。

其中，若涉及到被诉行为合法性问题的依照上文论述，原则上由被告举证，被告对行政行为合法性构成要件证明,不能冲抵的余下的事实争执点,只能由原告证明的情形下,才由原告负举证责任。

 2，同理，在行政补偿诉讼中原告对损害事承担举证责任。

（四）形式作为而实质不作为行政诉讼中原告的举证责任：

 1，首先对于不作为行政诉讼而言，不管是程序不作为还是实体不作为，依据"规范理论"原告都是要求改变现状、形成权利的请求权人，所以应当由原告对自己提出过申请的事实以及符合被告作为的法定条件承担举证责任。当然，依法律规定对于被告登记制度不完善造成原告举证困难的以及依职权应当主动作为的情形则属例外规定了。

2，对于形式作为而实质不作为行政诉讼而言，表面上行政机关作为，但其本质上依然属不作为。比如，110接到有人落水的报案，却故意派出两名不会水的民警前去救援。对于这类形式作为而实质不作为的行政诉讼，可以按照一般的不作为行政诉讼分配原告的举证责任。

（五）在"信息公开"行政诉讼中原告的举证责任：

  1，对于行政机关主动公开信息行为引起的行政诉讼而言

 在行政机关主动公开信息造成原告损害的行政诉讼中，依据"规范理论"原告是改变现状、权利形成的主张者，那么自然由原告对于被告公布的信息对于自己造成的现实、特定的损害事实以及损失与公开信息行为的因果关系提供证据加以证明。

2，对于依申请公开信息引起的行政诉讼而言

对于依申请公开信息造成原告损失的行政诉讼，依据"规范理论"，原告依然是改变现状、权利形成的主张者，那么原告应当对自身在生产、生活、科研等特殊方面遭到了现实、特定的损害，以及损害与信息公开行政间因果关系进行举证。

3，在依申请公开信息中，行政机关以"信息不存在"为由拒绝公开引起行政诉讼的，学者以"政府信息不存在"为由作出答复的原因存在以下几种情形：（1）申请公开的信息不属于被告的职权范围,因而政府信息不存在。（2）申请公开的信息属于被告的职权范围,政府信息应当制作或获取,但政府部门没有履行法定职责而未形成或获取；（3）申请公开的信息虽然属于被告的职权范围,但没有引起被告制作的政府信息不存在的原因事实,政府信息没有制作或获取过,而确实不存在；（4）申请公开的政府信息形成或获取过,但由于政府部门的疏漏而丢失或灭损；（5）政府信息存在但政府部门出于某种目的而声称不存在。

对于（1）中情形而言，据"规范理论"分析，原告是权利形成的主张者，所以原告应当对自己提出过申请，以及符合申请条件负举证责任。而被告则要承担相关的权利妨碍事实要件的举证责任，即对申请的信息不属于自己职权范围承担举证责任。

对于（2）（3）（4）中情形而言，原告的举证责任与（1)相同，只是被告依据具体情形承担权利阻碍事实要件的举证责任。

对于（5）中情形而言，原告是权利的主张者，其承担的举证责任不变，被告声称信息不存在，那么被告就要对信息不存在进行举证，若被告提出自己证明了自己的主张，原告仍声称信息存在的话，那么就由原告对信息存在承担举证责任。由此上文案例一的举证责任分配问题也就可以解决了。

（六）在行政合同诉讼中，原告的举证责任：

1，被告违约的情形时，原告在行政诉讼中要求解除合同、继续履行、支付违约金、赔偿损失的，原告是合同违约后法律关系中的权利享有者，而被告是义务承担者，据"规范理论"原告是权利形成的主张者，所以原告对权利的形成要件承担举证责任，即证明被告违约，存在损害事实时还对损害事实承担举证责任。当然，如果被告有阻却事由，比如不可抗力，情势变更等权利妨碍、权利阻碍事实要件，也承担相应的举证责任。

2，被告以原告违约而单方解除合同给原告造成损害，原告要求损害赔偿的，依据"规范理论"由原告对损害事实承担举证责任，而被告则承担原告违约的权利妨碍事实要件的举证责任。

3，原告以重大误解，情势变更等原因要求解除或者变更合同的，同理，原告是改变现状、权利形成的主张者，则由原告对重大误解，情势变更等事由承担举证责任。

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