【案情】

2009年1月20日22时许，被告人王某、张某因琐事发生口角，被告人王某遂召集被告人徐某、赵某欲与被告人张某召集的被告人侯某、魏某等人在江苏省仪征市1921酒吧门口广场进行斗殴。其中，被告人王某、徐某分别携带甩棍、菜刀参与斗殴，被告人赵某到现场后未参与斗殴。被告人赵某于2010年2月26日到公安机关投案自首，公安机关于同年3月2日对其采取取保候审强制措施。被告人赵某于2010年7月6日晚召集黄某、高某等人参加另一起聚众斗殴，且黄某持械参加斗殴，致对方三人轻伤。公案机关于2010年7月15日电话传唤被告人赵某接受讯问，被告人赵某到案后如实供述其犯罪事实。

另查明，公安机关于2010年7月10掌握被告人赵某参与第二起斗殴的犯罪事实。

【裁判】

合议庭关于被告人赵某在第二起的聚众斗殴犯罪中是否应以自首论形成三种不同意见：第一种意见认为，被告人赵某不应以自首论。主要理由是：被告人赵某因第一起的聚众斗殴违法行为被公安机关采取强制措施期间犯聚众斗殴罪，被告人赵某是被传唤才到公安机关供述其犯罪事实的，缺乏投案的自动性，因此，被告人赵某不应以自首论；第二种意见认为，被告人赵某不应以自首论。主要理由是：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被采取强制措施时，主动到公安机关投案，如实供述自己罪行的，是自首。但该案，司法机关已掌握被告人赵某的罪行，且被告人赵某已被司法机关采取强制措施，因此，被告人赵某不应以自首论；第三种意见认为，被告人赵某应以自首论。主要理由是：被告人赵某因第一起的聚众斗殴违法行为被取保候审（暂不讨论其合理性），公安机关掌握被告人赵某第二起聚众斗殴犯罪事实并传唤后其询问，被告人赵某到案后如实供述其犯罪事实，因被告人并没因聚众斗殴犯罪被采取强制措施，故被告人赵某应以自首论。

【评析】

笔者同意第三种意见：

1、 自首的法理分析及实务认定。

自首，是指犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的行为。围绕自首的本质及自动投案、如实供述自己罪行的认定等问题，刑法学界和实务界已进行了较为深入的研究，形成了许多共识，但仍然有许多争议问题尤其是适用中的一些具体问题亟待进一步的研究。针对本案，值得研究的难点在于被告人赵某在第一次聚众斗殴违法行为中被采取保候审期间犯罪，该强制措施对于被告人主动交待其罪行如何进行法律评价即关于被告人赵某自首及对”不同种罪行”的认定问题。

首先，法官要考虑自首从宽的正当性依据，即对自首本质的认识。我在赞同张明楷教授”悔罪说”[i]的基础上，认为自首从宽是对犯罪人罪责减轻及对犯罪人利益的回报。本案中的被告人赵某是被公安机关电话传唤接受询问的，即如果被告人赵某在第一起的聚众斗殴违法行为中没有被取保候审，其完全符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条中关于犯罪嫌疑人尚未受到询问、未被采取强制措施时主动向公安机关投案的规定。根据《刑事诉讼法》的相关规定及本案的情形和证据状况，被告人赵某还不足以达到控诉标准，诉讼环节也就无法继续进行，即在法律性质上保留了被告人赵某在第二起聚众斗殴犯罪中自首的前提条件。因此，本案中的被告人赵某被采取的取保候审不应认定为《刑事诉讼法》上的强制措施，否则对其难脱不公之嫌，而应认定其在尚未受到询问、未被采取强制措施时主动向公安机关投案，在量刑事时予以考虑。

其次，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。我认为，《解释》的考虑是现实的，在现行的罪数体系和数罪并罚操作中，将同种罪行包括进来，实务中不好操作[ii]。针对该案，须先对”不同种罪行”有正确的理解，由于司法机关已掌握的第一起聚众斗殴只是一般违法行为，并不是犯罪。即司法机关已”掌握的罪行”经人民法院审理不予认定，犯罪嫌疑人如实供述的其他罪行即使与”已掌握的罪”是同种罪，也应以自首论。[iii]因此，本案中的被告人赵某与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，应以自首论。

2、实践之于理论-制度缺陷的查找

本案引申的另一问题是对传唤归案性质的认定及其制度在实践层面的规范。根据我国《刑事诉讼法》第92条的规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到指定的地点或者他的住所、所在单位进行讯问，但是应当出示人检察院或者公安机关的证明文件。犯罪嫌疑人被司法机关传唤后归案的，能否认定为自动投案？目前代表性的观点有肯定说[iv]、否定说[v]、区别对待说[vi]。我基本赞同肯定说，即凡经传唤后主动归案并如实供述自己犯罪事实的，不管该罪行是否被司法机关掌握，均应成立自首。尽管传唤所针对的犯罪嫌疑人大部分已被司法机关发现，但传唤不是刑事诉讼中的强制措施，嫌疑人行动自由并没有因为传唤而受到限制，仍然有选择逃避侦查的可能性，如果不定自首，在逻辑上很难成立。而且传唤的目的是对犯罪嫌疑人进行讯问，但传唤本身不是讯问，能够在传唤后归案，仍具有自动性的特征，到案后能如实交待罪行的，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应认定为自首。但笔者发现在审判实践中将传唤后主动到案的行为认定为自首，可能存在制度上的漏洞，如公安机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，按法律规定应该采取强制措施的，办案人员却采取口头传唤到案，只要嫌疑人到案后如实供述自己罪行的都将被认定为自首，这里就存在一些问题。因此，传唤制度如何规范，需要在实务层面上作进一步的研究。