摘要：对于行政诉讼举证责任制度的研究，特别是对原告举证责任的探讨，对于完善行政诉讼举证制度，以及应对司法实践中遇到的举证困境，都是具有积极意义的。具体而言，对于被诉行政行为合法性问题，在一定情形下，原告也承担相应的举证责任，可以缓解现阶段在被诉行政行为合法性举证上由被告承担"一边倒"举证责任的现象；同时，对于负担性行政行为诉讼、授益行政行为诉讼、行政赔偿诉讼以及行政补偿行政诉讼、形式作为而实质不作为行政诉讼、信息公开行政诉讼、行政合同诉讼等特殊行政诉讼举证责任的具体分配研究，特别是原告举证责任范围的确定，对于应对日益复杂的行政诉讼案件意义重大。本文将以规范理论作为一般规则，以例外情形为补充来完善我国行政诉讼举证责任分配制度。具体来讲，即针对不同的诉讼类型具体分析诉讼中权利形成、权利妨碍、权利消灭和权利阻碍事实，由权利形成者承担权利形成的证明责任，由对方承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍的证明责任；针对行政行为合法性举证这一例外情形，原则上由被告举证，被告对行政行为合法性构成要件证明后不能冲抵的余下的事实争执点,只能由原告证明的情形下,才由原告负举证责任。

关键词： 行政诉讼原告举证责任  举证责任分配   规范理论  

一，行政诉讼原告举证责任制度的反思

   （一）行政诉讼原告举证责任制度的缺陷：

1，对被诉行政行为的合法性举证之"一边倒"现象

《行政诉讼法》第32条规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任, 应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件"。该条规定了被告在行政诉讼中举证责任的基本规则，也是《行政诉讼法》关于被诉行政行为合法性问题举证的唯一规定。而《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条规定："原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。"该条规定虽然涉及到原告对被诉行政行为合法性的证明问题，但是该条实则是在强调被告此处承担的是一种证明责任，即当庭审结束时如果被诉行政行为合法性问题仍然事实不清、真伪不明的话，被告就要承担不利的诉讼后果了。而在该条规定中，原告是"可以"举证。"可以"这一法律术语就表明原告此处享有的是"举证权利"，可以行使也可不行使，却无需承担相应的不利后果。所以，不管是《行政诉讼法》还是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等司法解释，对于原告是否应当对被诉行政行为的合法性进行举证的问题，都没有明确规定。这种立法缺失容易使学界把"行政行为合法性的举证责任"理解成一种"只有被告承担的单方责任"，而这在司法实践中明显不能成立。如，原告指控行政机关和利害关系人单方面接触,接受当事人宴请或财物等,对于是否存在这些"法律禁止的行为"，若要被告举证的话必定不符合实际，因为如果被告确实未实施法律禁止的行为，被告的证明不容易针对原告的否定；如果被告确已实施了这类法律禁止的行为，虽然原告对其主张的证明较被告的否定证明不一定更容易，但是，被告对其举证证明自己实施了法律禁止的行为，没有积极性，往往予以否定(行政监察机关和检察机关另案处理的除外)。所以说，被诉行政行为合法性的举证上由被告承担"一边倒"举证责任的制度是不能适应司法实践的。

2，证明符合起诉条件是否属原告举证责任的模糊规定

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条规定了原告应当对符合起诉条件承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第1款规定："公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时, 应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。"尽管《证据规定》在举证责任分配方面对《解释》有上述完善的地方, 但整个《证据规定》都回避了原告承担"举证责任"的提法, 而代之以原告提供"证据材料", 某种程度上是一个退步。可以说，司法解释在"提供证据证明符合起诉条件是否属原告举证责任"的问题上采用了一种模棱两可的态度，致使许多学者都认为：提供证据证明符合起诉条件属于原告举证责任范围。这是错误理解举证责任的结果。因为无论是英美法系的"提供证据责任"和"说服责任"，还是大陆法系的"主观举证责任"与"客观举证责任"，都以行政诉讼存在和成立为前提条件。当事人的起诉未得到法院的受理之前，诉讼尚未成立，何来"举证责任"？

同时也应当注意到，起诉人不能提供证据证明自己符合起诉条件而导致的后果，并不是举证责任中证明责任所产生的不利的诉讼后果，因为起诉人不能提供证据证明自己符合起诉条件的结果是"丧失起诉权"，这与庭审结束时对仍然真伪不明的事实负举证责任的一方所要承担的不利诉讼后果是完全不同的。

3，行政赔偿诉讼中行政行为和损害事实间因果关系举证的分配不明现象

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定了原告应对被诉具体行政行为造成损害的事实承担举证责任。但是对行政行为和损害事实间因果关系的举证问题又是采用回避态度。由此，行政赔偿诉讼中行政行为和损害事实间因果关系的举证问题又成了行政诉讼领域的一大争议。相应的，在司法实践中，对于该因果关系的举证也步入了困境。例如，在检查中行政机关工作人员把某企业的贵重花瓶打破，该企业要求行政机关赔偿不成，提起行政赔偿诉讼。如果依现有规定对于花瓶损坏事实由原告举证，但是花瓶损坏事实与行政行为的因果关系由谁举证则毫无依据可循。有的学者指出：关于具体行政行为与损害结果之间因果关系之争,如果因果关系简单,可以由原告负举证责任,如果因果关系复杂或被诉的具体行政行为是限制公民人身权或财产权的,就具体行政行为与损害结果之间不存在因果关系,多因一果,被告具有免责事由,受害人对损害有过错,由行政机关负举证责任。关于被告行政机关及其工作人员是否具有过错发生争议,由被告就不具有过错负举证责任,原告不负举证责任。但是，在实践中因果关系复杂性又没有一个衡量标准，何为简单因果关系，何又为复杂的因果关系，司法实践中很难把握。但是，这些学者对于因果关系的举证的思考相当大程度上是值得肯定的，尽管还有不明确之处，但是相比较立法上的空白还是具有实践上的参考意义的。可以说，学者对因果关系举证的思考正凸显了行政赔偿诉讼中因果关系举证的分配不明现象。

（二）在司法实践中原告举证制度所遇的举证困境

 1，在"信息不存在"行政诉讼中的举证不能

案例一：原告杨某于2009年6月4日向被告某县规划和土地管理局申请公开"××酒店"建设项目的用地性质从"公共设施"转为"其它"又从"其它"转为"商业金融业用地"的审批文件。被告于2009年6月15日答复原告申请的政府信息属于被告公开职责权限范围,但被告未制作也未获取,该政府信息不存在。原告不服,向法院提起行政诉讼。原告诉称,根据上海市人民政府令第12号规定,建设用地的规划性质发生改变前,必须向上级主管部门申请。而根据被告所作的[2005]0153号文等文件,都表明"××酒店"用地性质是从"公共设施"转变为"其它"又从"其它"转变为"商业金融业用地",那么就应当存在上级主管部门的审批文件,所以被告称政府信息不存在是不成立的。被告辩称,在上海市政府批复的该县新城总体规划中,以图的形式明确"××酒店"的性质是商业金融业用地,后来没有发生过变化。至于出现的用地性质为"其它",则是被告工作中的一个失误。

本案中被告主张原告申请公开的用地性质转变的审批文件不存在,那么信息"不存在或存在"的证明责任由谁承担呢？审理中一种观点是：原告认为政府信息存在,那么原告就应提供证据证明。由于"政府信息不存在"案件的特殊性,周勇学者认为这种观点会或多或少地遇到法理或现实的障碍。如果由原告证明"审批文件存在"的话,首先,这是不合法理的,《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）仅要求申请人说明所申请政府信息的"内容描述"和"形式要求",且我国《行政诉讼法》明确规定申请人的举证责任仅限于对"申请事实"的证明；其次,这也是不合情理的,由原告来证明"审批文件存在",如果没有被告的配合,是一项不可能完成的任务。相反，如果由被告举证,根据行政诉讼证据规则,行政机关对于被诉具体行政行为的合法性负举证责任,看来，被告若不能证明信息不存在,将要承担败诉的后果；但是,举证责任的分配有一个重要的原则,即当事人对其认为不存在的事实不承担举证责任,如此,被告就没有必要对自己认为不存在的事实提供任何证据。如此一来，诉讼将陷入举证困境。可以说，随着政府职能的转型，信息公开行政活动中很难避免纠纷的出现，而现有的原告举证责任制度很难解决这类诉讼的举证问题。

2，"授益行政行为诉讼"中原告举证范围不明问题

案例二：2004年3月，原告甲诉与第三人乙相识，在缺乏了解的情况下草率合照了结婚照。后双方通过一段时间相处，原告遂拒绝了乙的结婚请求，2004年9月双方分手。2008年3月，乙告知原告2004年其伪造原告的个人资料到某市民政局婚姻登记结婚，现要求与原告办理离婚手续。2008年11月5日，原告到被告处查询，证实了乙的说法。原告与被告（某市民政局）交涉，请求被告查明情况并宣告结婚证无效，遭被告拒绝，故依法提起行政诉讼，请求法院撤销某市民政局婚姻登记处签发的结婚证。

在本案中，婚姻登记机关依法只对婚姻登记进行形式审查，所以在行政诉讼中，行政相对人所提供的材料的真实性则不在登记机关的举证范围之内。那么，本案婚姻登记材料的真实性由谁来举证呢？现行的《行政诉讼法》没有相关规定，而司法解释对原告的举证责任也只规定了三种情形。本案中，既然提供的材料的真实性则不在登记机关的举证范围，那本案又由谁举证呢？如果说因为原告认为材料是伪造的则由原告举证的话，那么再请看下面的案例。

案例三：2000年7月第三人丙向被告提供虚假材料申请住房改建。同年12月29日被告审查，认为第三人的申请符合城市规划的规定，对其申请予以批准，并核发用地范围及房屋平面位置图。2002年1月原告到被告所属规划监察大队和民房管理科了解情况，认为第三人的建房侵犯了其合法权益，并多次以书面形式向被告反映，要求对第三人违规建房进行处理。被告没有采取如何措施。2003年11月11日原告以被告违规审批第三人建房侵犯其合法权益，要求依法确认被告的违规审批许可行为违法提起行政诉讼。

本案中，对于申请材料的真实性以及相对人符合行政许可的条件还能像案例中二样由原告提供证据证明吗？我们知道，在行政许可中行政机关对于行政相对人的申请材料的审查属于"实质审查"。那么在行政许可诉讼中，行政机关如果也如案例二中一样对相对人申请材料真实性不负举证责任，而有原告举证的话，是否又有违背法理之嫌呢？

由上述两个案例可见，在授益行政行为诉讼中原告的举证责任的界定是不能一概而论的，此处举证责任可以说又是一个举证难题。

综上所述，行政诉讼原告举证责任的法律规定本身是存在缺陷的，该制度在司法实践中，面对日益复杂的行政诉讼，也往往陷入举证范围不明确的困境。

（三）该制度缺陷及举证困境产生的原因：

上文对于行政诉讼举证制度缺陷的描述中我们可以发现，在我国行政诉讼举证责任的法律规定中以被告负举证责任为基本的规则，但是，这种"一边倒"的举证模式，造就了原告举证责任不明确的立法缺陷。那么我国现行法律制度为何采用这种"一边倒"的举证模式呢？学者通常认为其主要原因是：一，被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是法治行政原则的应有内涵。法治行政原则是行政法的基本原则。法治行政原则要求行政机关作出的行政行为被诉至法院时, 应当能够有充分的证据证明其合法性。这也是行政程序要求行政机关"先取证，后裁决"题中之意；二，在行政法律关系中，行政机关居主动地位，其行政行为无需公民法人和其他组织的同意；三，行政机关的举证能力比原告强；四，被告负举证责任还有立法政策上的考量以及促进依法行政的目的。基于这些原因行政诉讼举证制度中确立了被告举证为主的基本规则。

同时，随着服务型政府的构建、行政机关职能的转变，行政活动方式的日益多样，信息公开、行政指导、行政裁决、行政合同、行政许可、行政登记等行政行为种类日益丰富，使得行政诉讼形式日益复杂性，举证责任的分配也就变得越发的困难，而相对狭窄的法律框架和相对滞后的法律规范已不能适应司法实践中行政诉讼举证责任的新变化了。

综上所述，立法模式以及司法实践中所遇的新的诉讼模式是造成行政诉讼举证责任制度缺陷和实践中所遇举证困境的主要原因。

二，行政诉讼原告举证责任制度的完善

 （一）原告举证责任制度完善的必要性

上文也提及了行政诉讼原告举证责任制度的缺陷，那么在司法实践中有无完善的必要呢？

我们看到对于被诉行政行为的合法性的举证如果单纯由被告一方承担的话，势必有违公平正义。因为考虑到对"法律禁止的行为"的举证上被告是缺乏积极性的实际情况，让被告自证其罪或者证明不存在的事实都是有违法理的，也是违反证据规则的。但是，考虑到原告取证能力弱的实际，又不能让原告承担过多的举证责任。所以，对于行政行为合法性的举证的分配是亟待解决的问题，对于行政诉讼举证制度完善关系重大。

同时，行政赔偿诉讼中行政行为和损害事实间的因果关系的举证也是直接涉及行政诉讼能否正常推进以及实现保护相对人合法权益的立法目的的重要问题。相反，如果该因果关系的举证制度不逐步完善，那么在司法实践中将会使相对人难以切实保护其合法权益，同时也会使行政机关承担更多举证责任，甚至出现对与行政行为没有因果关系的损害事实举证不能的现象，这样不但不能保护相对人的合法权益，反而会损害公共利益。

至于在负担性行政行为诉讼、授益性行政行为诉讼、信息公开行政诉讼等特殊诉讼中，原告的举证责任的明确可以更好的应对当前日益复杂的行政诉讼类型。否则，就很难避免案例一、二、三中各方举证责任不明困境的出现。所以说，行政诉讼中原告举证责任制度完善在当前是十分有必要的。

 （二）原告举证责任制度完善的方式及途径

    1，行政诉讼举证责任分配的主要模式及分配标准：

 完善行政诉讼原告举证责任不能闭门造车，而应分析、借鉴国内外行政诉讼举证责任制度，特别是举证责任的分配模式及标准，多吸取各方有益的经验，从整体上完善我国的行政诉讼举证责任制度，那么原告的举证责任制度自然也就得到完善了。我们看到，学者把行政诉讼举证责任分配模式分为三种：即，成文化模式、个性化模式以及价值衡量模式。首先，对于成文化模式，我国比较容易接受，因为我国是以成文法为主的国家，通过成文法来对行政诉讼举证责任的分配制度进行规定，在实践中比较易于操作，也可以避免法官自由裁量权过大的问题的出现。同时，这也是个性化模式的一大弊端，因为个性化模式虽然在一定程度上有利于个案公平，但是却赋予法官过大的自由裁量权，在现实中法官素质良莠不齐的情况下，操作难度可想而知，司法不公也就难以避免。对于价值衡量模式而言，也同样难以避免主观判断的介入，在个案中如果强调法官的价值判断，这对于法官的中立性以及法官的素质都做了较高的要求，否则就不可能实现个案的实质正义。

 综上所述，成文化模式比较适合我国行政诉讼法举证责任分配制度，这与我国诉讼制度的立法模式相一致，也更有利于司法实践中避免法官自由裁量权过大，更利于操作。

对于行政诉讼举证责任分配的标准，国内外学者都各自提出了观点，有规范说、危险领域说、要件事实说、因果关系说、概然性说等等。但是，总而言之，大陆法系的分配理论大都是以"规范说"为基础，而英美法系则以"谁主张，谁举证"为原则，这就导致了我国学者对于行政诉讼举证责任分配出现了以下两种倾向。

 2，现阶段我国学者对于行政诉讼举证责任分配的主要观点

对于行政诉讼举证责任的分配的基本规则问题，学术界有两种倾向比较普遍：一，采用民事诉讼的一般原则：谁主张，谁举证；二，采用德国"规范理论"。

（1）对于民事诉讼的"谁主张，谁举证"原则是否可以适用于行政诉讼，学界争论较大。

其中，持赞成观点的以姜明安教授为主，其理由是：一，被告对作出的具体行政行为负举证责任是"谁主张，谁举证"举证原则在行政诉讼中的特殊体现，行政诉讼的举证责任规则并不与这一原则相冲突；二，行政诉讼主要解决的是行政行为的合法性问题，而不是审查原告行为的合法性问题。因此，被告必须首先承担提供证据证明自己行为合法性的责任，若被告不能提供充分确凿的证据，法院就推定被告的行为违法，原告无须为对被告的行为违法举证；三，如果被告提供了充分确凿的证据证明自己的行政行为合法，而原告仍然主张被告行为违法，例如提出被告滥用职权，其行为侵犯了原告的合法权益，这时原告就应当负举证责任，原告不能证明证明自己的主张的，则要承担败诉的后果；四，综上所述，所有的这些规定都并不违反"谁主张，谁举证"的原则，恰恰是这一原则的体现。

而持相反观点的学者认为："就像' 借债还钱'、'杀人偿命'一样, '谁主张、谁举证'有相当朴素的自然情理, 但是借债还钱的天理可因超过诉讼时效而被搁置, 杀人偿命会因不可抗力或正当防卫等而无法实现, 谁主张、谁举证也会因主张的不同含义而不知所云。在诉讼领域, 任何一个要件事实都可以从肯定或否定两个方面提出主张，即使罗马法也只规定了' 肯定者承担证明, 否定者不承担证明'的证明责任分配规则。如果把主张分为否认与抗辩, 则为'抗辩者承担证明责任, 否定者不承担证明责任'。如果把此处的主张理解为主张责任, 因果关系应该是证明责任的分配决定了主张责任, 而不是相反"。沈岿先生在《行政诉讼证明责任个性化研究之初步》一文中，也有相同的观点：由于在学者程序中，原告总是最先提出某个主张的一方，所以，如果把"谁主张"理解为"谁最先提出主张"，把"谁举证"理解成"谁负有说服责任"，那么，民事诉讼举证的一般原则是"谁主张，谁举证"的话，那么行政诉讼的一般原则就是"谁主张，谁举证"的倒置。

由此可见，对于"谁主张，谁举证"原则的理解还存在歧义，对于行政诉讼举证责任制度本身还在理解上和制度上存在缺陷的我国，如果在引入理解上仍有歧义的"谁主张，谁举证"原则的话,势必将使行政诉讼举证责任制度陷入更加混乱的状态，这对完善我国行政诉讼原告举证责任是不利的。

（2）德国"规范理论"的合理性探讨：

在行政诉讼证明责任分配上, 德国通说接受罗森贝克的规范理论,认为在要件事实真伪不明时,其不利益归由该项要件事实导出有利之法律效果的当事人负担。换言之, 在要件事实真伪不明时, 主张权利或权限者, 就权利形成事实负证明责任, 否认或主张相反权利者, 对权利消灭、阻碍或妨碍的事实负证明责任。尽管这一理论也有批判者，但是但时至今日, 体系化的规范理论仍占据通说地位。实务上, 德国联邦行政法院同样基本接受规范理论, 法官的公式是谁负证明责任只能从法条中导出, 要件事实真伪不明时, 除法律有特别规定外, 由因该事实导出对其有利法律效果的当事人负证明责任。法院甚至称此分配原则为行政法的一般原则或一般法律原则。

在论证该理论合理性问题时，学者朱立新的主要观点是："规范理论的核心结论是'请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任', 实际上是维持现状这一自然法则的另一种表达。德国维持现状理论的倡导者玩以罗马法时代的一条损害赔偿原则，即'攻击者原理'来解释自己的证明责任分配理论。进一步挖掘后我们可以发现,罗马法时代著名的'肯定者承担证明,否定者不承担证明'的证明责任分配法谚也是以维持现状为根基的，即'只有变化才需要进行正当化论证'。这样的结论与普维庭研究有不谋而合之处。普维庭说,证明责任分配'唯一的实质性依据就是进攻者原理',其背后的考虑是,对占有状态的保护、对权利的安定、公共安全的保护以及相应的禁止私力救济这些法治国家的基本原则。从这些原则引申出的必然结果是,不能破坏而只能维护一般的占有状态和权利的安定性。但从整体上说,其他的实质性依据在个别场合下对证明责任的分配也有影响很难想象进攻者必须推翻被进攻者的所有反驳,否则权利维护会比登天还难,这个维护和加强立法目的的实质性依据就是'遇疑问时有利于立法目的'这是一个无法穷尽的证明责任的实质性依据,因为立法目的是开放而非封闭的。如果试图通过一个或几个原则限制立法者在证明责任上的分配,就会导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干涉。简言之,维持现状自然法则决定了罗森贝克证明责任分配基本规则的合理性,因此,任何希望以明文规定证明责任分配的立法文件, 都应把罗森贝克的基本规则规定为证明责任分配的原则。此基本规则也是法官弥补法律漏洞时的基本准则。但它有例外,除法律明确规定的例外外,如果法官希望在弥补立法漏洞时进行例外'造法',或对法定的基本规则在适用中出现显失公正时进行例外'造法',法官必须以法律的目的为根据。众多的实质性依据都生长在法律目的之中,法官对证明责任分配进行例外'造法'的过程实质上是一个法律发现运动。当然这里的'法律'不仅包括成文法, 也包括不成文法不仅包括法律文字,更包括法律精神"。

3，笔者对行政诉讼举证责任制度完善的思考

笔者认为行政诉讼举证责任的完善应采取成文化模式，因为成文化模式比较适合我国行政诉讼法举证责任分配制度，这与我国诉讼制度的立法模式相一致，也更有利于司法实践中避免法官自由裁量权过大，更利于操作。

而完善行政诉讼原告举证责任的途径问题上，笔者赞成规范理论的观点，即以"规范理论"作为行政诉讼举证责任分配的规则，即请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任的规则。因为在具体案件中权利形成的请求权人以及对方当事人较为明确，权利形成、权利妨碍、权利消灭、权利阻碍的事实易于区分，这样更有利于诉讼中举证责任的分配。相反，如果采用"谁主张，谁举证"作为一般规则来分配行政诉讼举证责任的话，由于要件事实通常可以从肯定或否定两个方面提出主张，则又会使举证责任陷入分配不明的混乱状态，又何谈完善该制度呢？比较而言，"规范理论"更具有明确性和可操作性。

当然，对于"规范理论"有人指出，该规则的目的在于通过为数不多的证明责任规则来解决行政诉讼举证责任分配问题，而行政诉讼形式复杂，种类多样，妄图采用一种规则来解决多种类的行政诉讼纠纷是不可取的。但是，笔者认为"规范理论"在历经时代的变迁，在大陆法系依然保持旺盛的生命力，众多新的规则也都是在规范理论的基础上进行修正的，对于行政诉讼举证责任制度起步不久的我国来说，更应该充分理解和运用该规则，以使我国的行政诉讼举证责任制度逐步完善。而针对上文的质疑，我认为规范理论作为一般规则而言，自然是不可能面面俱到，穷尽所有诉讼类型。所以要在规范理论的基础上，针对不同的诉讼类型具体分析诉讼中权利形成，权利妨碍以及消灭和阻碍事实的证明责任。

同时，也要注意例外情形，即对于行政行为的合法性问题并不完全适用"规范理论"的请求权人承担权利形成要件的证明责任的规则，因为不管是从行政机关的举证能力上看，还是从行政法治的要求上看通常情况下都由被告负举证责任更加稳妥，在特殊情形下才由原告举证。因为,原告主张行政行为违法性的事实根据和行政机关主张行政行为合法性的事实根据,大多是对冲的,解决了行政机关举证责任问题,原告主张行政行为违法的事实争执点也就解决了。但是,有些行政行为违法的事实争执点,不能被合法性事实争执点对冲。原告指控被告实施了法律禁止的行为,就可能出现这种情况。比如对作出了"法律禁止其作出的行为"举证问题，可由原告举证。所以,原告主张行政机关实施了法律禁止的行为,并非完全由被告负举证责任,而是被告负主要举证责任，原告负辅助举证责任。具体而言，被告对行政行为合法性构成要件证明,不能冲抵的余下的事实争执点,只能由原告证明的情形下,才由原告负举证责任,否则,仍由被告负担。

综上所述，对于行政诉讼举证责任分配，笔者支持采用成文化模式，以"规范理论"为基础，针对不同的诉讼类型具体分析诉讼中权利形成，权利妨碍以及消灭和阻碍事实，由权利形成者承担权利形成的证明责任，由对方承担权利妨碍，权利消灭和阻碍的证明责任。同时存在例外情形，即对于行政行为合法性问题，原则上由被告举证，被告对行政行为合法性构成要件证明,不能冲抵的余下的事实争执点,只能由原告证明的情形下,才由原告负举证责任。总之，以"规范理论"作为一般规则，以例外情形为补充，来完善我国行政诉讼举证责任制度，以此来完善行政诉讼原告举证责任制度。

三，在特殊类型行政诉讼中的具体运用

（一）在负担性行政行为诉讼中，原告的举证责任：

在这种行政机关课以相对人义务或减损相对人权利，给相对人带来不利效果的行政行为诉讼中，行政机关认为相对人符合课以义务或减损权利的条件，依据"规范理论"，行政机关是权利形成的请求权人，所以行政机关应当对权利形成要件承担举证责任。而在行政处罚诉讼中，相对人具有陈述申辩的权利，所以作为请求权人的对方当事人，原告对权利妨碍、权利消灭、权利阻碍的事实，即违法阻却事由承担举证责任。

所以，在负担性行政行为诉讼中，原则上由被告举证。只有在行政处罚诉讼中，原告存在违法阻却事由时才由原告承担举证责任。

（二）在授益行政行为诉讼中原告的举证责任：

1，在行政登记和行政注册等只需行政机关进行"形式审查"的行政行为诉讼中，依据"规范理论"，相对人是积极要求权利形成、改变现状者，所以由原告对符合受益条件及对材料的真实性承担举证责任。在该类诉讼中，如果被告拒绝相关申请的，由被告承担权利妨碍要件的举证责任。上文案例二就属这一情形，应当由原告对材料的真实性负举证责任。

2，在行政确认和行政许可等需要行政机关对申请人申报材料的真实性作"实质审查"行政行为诉讼中,由于是否授予相对人相关权益取决于行政机关的审查，所以如果行政机关拒绝授予相对人权益，那么依据"规范理论"，行政机关是在主张权利妨碍要件事实，所以在诉讼中被告应当对拒绝授予的权利妨碍要件承担举证责任。原告对此不负举证责任。上文中案例三也是如此，对于材料的真实性由"实质审查"的行政机关负举证责任。

（三）在行政赔偿诉讼和行政补偿诉讼中原告的举证责任：

 1，在行政赔偿诉讼中，依据"规范理论"由于原告是权利形成要件的主张者，应当对损害事实以及行政行为和损害事实间的因果关系承担举证责任。而被告对免责事由等权利妨碍、权利消灭要件事实承担举证责任。

其中，若涉及到被诉行为合法性问题的依照上文论述，原则上由被告举证，被告对行政行为合法性构成要件证明,不能冲抵的余下的事实争执点,只能由原告证明的情形下,才由原告负举证责任。

 2，同理，在行政补偿诉讼中原告对损害事承担举证责任。

（四）形式作为而实质不作为行政诉讼中原告的举证责任：

 1，首先对于不作为行政诉讼而言，不管是程序不作为还是实体不作为，依据"规范理论"原告都是要求改变现状、形成权利的请求权人，所以应当由原告对自己提出过申请的事实以及符合被告作为的法定条件承担举证责任。当然，依法律规定对于被告登记制度不完善造成原告举证困难的以及依职权应当主动作为的情形则属例外规定了。

2，对于形式作为而实质不作为行政诉讼而言，表面上行政机关作为，但其本质上依然属不作为。比如，110接到有人落水的报案，却故意派出两名不会水的民警前去救援。对于这类形式作为而实质不作为的行政诉讼，可以按照一般的不作为行政诉讼分配原告的举证责任。

（五）在"信息公开"行政诉讼中原告的举证责任：

  1，对于行政机关主动公开信息行为引起的行政诉讼而言

 在行政机关主动公开信息造成原告损害的行政诉讼中，依据"规范理论"原告是改变现状、权利形成的主张者，那么自然由原告对于被告公布的信息对于自己造成的现实、特定的损害事实以及损失与公开信息行为的因果关系提供证据加以证明。

2，对于依申请公开信息引起的行政诉讼而言

对于依申请公开信息造成原告损失的行政诉讼，依据"规范理论"，原告依然是改变现状、权利形成的主张者，那么原告应当对自身在生产、生活、科研等特殊方面遭到了现实、特定的损害，以及损害与信息公开行政间因果关系进行举证。

3，在依申请公开信息中，行政机关以"信息不存在"为由拒绝公开引起行政诉讼的，学者以"政府信息不存在"为由作出答复的原因存在以下几种情形：（1）申请公开的信息不属于被告的职权范围,因而政府信息不存在。（2）申请公开的信息属于被告的职权范围,政府信息应当制作或获取,但政府部门没有履行法定职责而未形成或获取；（3）申请公开的信息虽然属于被告的职权范围,但没有引起被告制作的政府信息不存在的原因事实,政府信息没有制作或获取过,而确实不存在；（4）申请公开的政府信息形成或获取过,但由于政府部门的疏漏而丢失或灭损；（5）政府信息存在但政府部门出于某种目的而声称不存在。

对于（1）中情形而言，据"规范理论"分析，原告是权利形成的主张者，所以原告应当对自己提出过申请，以及符合申请条件负举证责任。而被告则要承担相关的权利妨碍事实要件的举证责任，即对申请的信息不属于自己职权范围承担举证责任。

对于（2）（3）（4）中情形而言，原告的举证责任与（1)相同，只是被告依据具体情形承担权利阻碍事实要件的举证责任。

对于（5）中情形而言，原告是权利的主张者，其承担的举证责任不变，被告声称信息不存在，那么被告就要对信息不存在进行举证，若被告提出自己证明了自己的主张，原告仍声称信息存在的话，那么就由原告对信息存在承担举证责任。由此上文案例一的举证责任分配问题也就可以解决了。

（六）在行政合同诉讼中，原告的举证责任：

1，被告违约的情形时，原告在行政诉讼中要求解除合同、继续履行、支付违约金、赔偿损失的，原告是合同违约后法律关系中的权利享有者，而被告是义务承担者，据"规范理论"原告是权利形成的主张者，所以原告对权利的形成要件承担举证责任，即证明被告违约，存在损害事实时还对损害事实承担举证责任。当然，如果被告有阻却事由，比如不可抗力，情势变更等权利妨碍、权利阻碍事实要件，也承担相应的举证责任。

2，被告以原告违约而单方解除合同给原告造成损害，原告要求损害赔偿的，依据"规范理论"由原告对损害事实承担举证责任，而被告则承担原告违约的权利妨碍事实要件的举证责任。

3，原告以重大误解，情势变更等原因要求解除或者变更合同的，同理，原告是改变现状、权利形成的主张者，则由原告对重大误解，情势变更等事由承担举证责任。

四，结语

 行政诉讼日益复杂，面对负担性行政行为诉讼、授益行政行为诉讼、行政赔偿诉讼以及行政补偿行政诉讼、"形式作为而实质不作为"行政诉讼、"信息公开"行政诉讼、行政合同诉讼等特殊行政诉讼，原有的行政诉讼制度，特别是举证责任分配制度显得相当于乏力。而以"规范理论"为基础，针对不同的诉讼类型具体分析诉讼中权利形成，权利妨碍以及消灭和阻碍事实的证明责任，同时对于行政行为合法性问题，原则上由被告举证，被告对行政行为合法性构成要件证明,不能冲抵的余下的事实争执点,只能由原告证明的情形下,才由原告负举证责任的举证责任分配制度则可对我国行政诉讼举证责任制度的完善起到积极作用，以更好的应对日益复杂化的行政诉讼。

五，参考文献：

一,著作类：

江必新 主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社，2005年7月第1版；

姜明安 主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，2006年1月第2版；

吕立秋 著《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版。

   二，论文类：

刘善春：《行政诉讼举证责任分配规则论纲》，载《中国法学》2003年第3期；

成协中：《行政诉讼证明责任分配模式与规则重构》，载《北大法律评议》2008年第1辑；

周勇:《"政府信息不存在"案件证明困境的解决路径探析》，载《行政法学研究》2010年第3期；

林鸿潮  许莲丽：《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》2009年第17卷；

朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，载《中国法学》2005年第2期；

黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨》，载《中国法学》2009年第5期；

潘牧天：《论我国行政诉讼举证责任规则的配置与适用》，载《河北法学》2010年第1期；

何春茜：《行政诉讼举证责任及证明标准问题》，载《环境保护》2006年11月

王彦：《行政诉讼原告举证责任的立法完善》，载《 法律适用》2006年8月；

骆晶晶：《行政诉讼中的举证责任分担问题》，载《理论探索》2005 年第5 期；

张梓太：《中国环境行政诉讼之困境与对策分析》，载《法学评论》2003 年第5 期；

蔡小雪：《行政诉讼原告承担举证责任范围》，载《人民司法》2005年11月；

刘海蓉：《环境行政诉讼证明责任研究》，载《社会科学研究》2010年6月。