一、概述

（一）正当防卫的概念

正当防卫是我国刑法中的重要内容，它是公民的一项权利，是公民为了使国家、公共利益、本人或者其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取措施制止不法侵害的行为，该行为对不法侵害人造成损害的，行为人不负刑事责任。

然而，当公民在行使正当防卫这一权利时，采取制止不法侵害的行为如果明显超过必要限度的将构成防卫过当，行为人将要承担刑事责任。

因此，正当防卫是否明显超过必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫与防卫过当的重要标准。正当防卫的必要限度则是正当防卫制度中的重要内容。

（二）正当防卫的必要限度的概念

正当防卫的必要限度是指正当防卫行为必需要具备的度或必需要达到的度, 就是指介于正当防卫的上限和下限这两个临界点之间的幅度或范围。上限是指正当防卫的性质、强度, 后果应与不法侵害行为的基本相当, 不能有太大的悬殊, 不能给不法侵害者造成重大的损害。正当防卫的下限就是指防卫行为应以制止不法侵害所必需为标准。

二、正当防卫必要限度的相关理论

（一）目前我国关于正当防卫必要限度的几种观点

我国理论界对正当防卫限度问题争议很多，对于正当防卫必要限度的界定，主要有三种观点：

1．基本相适应说

该观点主张，防卫的必要限度是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。有学者主张四内容说，实际上也是以防卫行为与侵害行为相适应为基本内容之一的。

笔者认为，基本相适应说通过对防卫行为与不法侵害行为的性质、手段、强度等客观因素的比较来判断正当防卫的必要限度，有其可取之处。但该观点片面考察了不法侵害的强度，而忽略了对不法侵害的缓急及正当防卫所保护的权益等因素的综合考察，同时基本相适应说难以解释对于严重的人身侵害的防卫的限度问题。该观点在一定程度上约束了公民行使正当防卫这一权利的能动性。

2．必需说

该观点主张，正当防卫的必要限度是正当防卫的客观需要，为了制止正在进行的不法侵害，正当防卫必须具备足以有效地制止侵害行为的应有强度。只有正当防卫的限度超过了应有的或者必需的强度才是防卫过当。

笔者认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际出发全面衡量，应以有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。必需说导致防卫人无法正确区分正当防卫和无限防卫的界限，从而忽视了对防卫权的必要限制，可能导致防卫权的滥用。  

3．相当说

该观点认为，防卫的必要限度是指防卫人的行为正好是以制止不法侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的损害。具体包括两方面内容：一方面，正好制止不法侵害，即防卫强度与侵害行为强度基本相适应，防卫行为强度为制止不法侵害所必需；另一方面，没有造成不应有的损害，即防卫人对侵害人造成的损害和侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。

笔者认为相当说着眼于正当防卫的立法宗旨，将制止不法侵害所必需作为必要限度的重要内容，同时也强调防卫行为与不法侵害行为的基本相适应，将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害的性质、强度、手段和可能造成的损害不能过于悬殊作为必要限度内容的重要补充，较好地克服了基本相适应说和必需说的不足，相对而言更为合理全面，因而成为目前学界之通说。

（二）英美法系国家关于正当防卫必要限度的规定

英美法系国家一般将正当防卫分为人身防卫、财产防卫和执法防卫。

1．人身防卫的必要限度

英美法系国家和地区在"必要限度"的具体判断标准问题上一般采取"主观说"，即正当防卫是否超过必要限度是以行为人的主观认识为准，只要行为人在当时条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就没有超过必要限度。     英国刑法规定，在人身防卫的情况下不能过度地使用武力。具体而言就是：首先，在被告人没有事实错误的情况下，使用暴力防卫公共利益或个人利益时，他要么有完全的辩护理由而不构成犯罪，要么过度地使用暴力丧失辩护理由而构成犯罪，这说明正当防卫有一定的损害程度限制。这是英国刑法在克莱格案件中所确认的原则。被告人克莱格是一个北爱尔兰执勤的士兵，他向没有在检查站停下来的一辆汽车开了四枪。法官认为前三枪是为了自卫或保卫同伴而射击，但杀死人的第四枪则不是，此时车已经过士兵且已开出50英尺。英国上议院认为被告人在自卫过程中使用暴力造成的杀人是谋杀，因而认定其构成谋杀罪。其次，在被告人存在认识错误的情况下，只要对其暴力没有超出必要限度的认识错误时是真诚合理的，也能构成正当防卫。如在帕尔玛案中，英国枢密院曾经指出"客观说"的不合理性：若果存在攻击，要使辩护理由是合理和必要的，就应当承认一个自卫的人不能精细地衡量其防卫行为必要的、精确的标准。陪审团将被告知，在有证据使自卫的辩护理由可能成立时，只有在控方证明超出合理怀疑，即证明被告实施的行为不是自卫时，自卫的辩护理由才不成立。可见在英国刑法中，只有当事人在已知的情况下过度地使用武力，才构成防卫过当。

美国刑法对人身防卫的限度也有要求。具体而言，要求防卫暴力的程度和侵害暴力分为两类，即致命暴力与非致命暴力。致命暴力是指能致人重伤或死亡的暴力。在被告人没有认识错误的情况下，防卫暴力应当与侵害暴力的强度相当。需要指出的是，防卫人的这种认识错误必须是合理的，即方为人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必需的。所谓合理相信有一定的客观标准，这个标准就是普通人的一般认识。

2．财产防卫的必要限度

英美法系关于财产防卫的必要限度主要集中在在财产防卫中是否可以使用致命的武器这一问题上，主要有两种不同的主张：绝对禁止论和特别允许论。加拿大刑法持绝对禁止论。加拿大刑法对财产防卫的范围有严格的限定，对于含暴力侵害的财产侵害适用人

身防卫的条款。因此，对于非暴力的财产侵害，财产防卫人的防卫行为也应当是非暴力的，当然要绝对禁止防卫人使用致命的武器。

3．执法防卫的必要限度

英美法系国家和地区刑法都认为执法防卫必须具备一定的限度条件。英国《1967 刑事法》曾有规定，个人可以在防止犯罪或者执行或帮助执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合法的暴力。此处"合法的暴力"就是执法防卫的必要限制条件，即在执法防卫中不能使用不合理的暴力。判断暴力是否合理，应当以比例性原则为准。具体来说应符合两个条件：一个是这样做是为了阻止犯罪或实现逮捕所必需；另一个是如不阻止犯罪或实现逮捕将会造成极大损害。例如， 加拿大刑法规定执法防卫必须符合一定的限度，否则属于防卫过当而应承担刑事责任，并将执法防卫的限度类型进行了细致的划分，即分为执行拘捕的防卫限度、阻止越狱的防卫限度、使用武力阻止犯罪的防卫限度和镇压暴乱的防卫限度， 并分别作了不同的限定。

（三）域外正当防卫必要限度的立法规定

参考了国外多部刑法之后，笔者发现国外正当防卫在立法上都是偏向防卫人的。总结国外正当防卫方面的立法特点如下：一是几乎所有国家的刑法都有类似的关于正当防卫过当的减轻或免除处罚的规定；二是许多外国立法规定防卫人在特定环境下的精神状态可以作为抗辩事由；三是外国立法对衡量防卫过当与否的标准倾向于以防卫人为中心。总而言之，我国刑法就正当防卫问题的修改符合了世界刑法立法的发展方向与潮流，而司法实践中对防卫人的防卫限度的苛求背离了法理。

（四）正当防卫必要限度在我国刑法中的变化

正当防卫必要限度与正当防卫的限度条件在我国1979年刑法中两个概念含义相同，超过必要限度的防卫行为就是防卫过当。但在我国1997年刑法中的两者意义又有重大差别。有些学者认为，某一防卫行为若未超过必要限度，则符合正当防卫限度条件，成立正当防卫；即使超过必要限度，只要不是明显超过并造成重大损害，仍然符合正当防卫限度条件；只有明显超过必要限度才能构成防卫过当。然而，笔者认为因为正当防卫的必要限度是区分正当防卫与防卫过当的界限，而防卫过当是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，既然防卫手段已经明显超过必要限度了，也就不可能存在没有造成重大损害的情

况，因此我们应当将正当防卫的必要限度理解为明显超过必要限度并且造成重大损害。

我国刑法中的正当防卫经历了不断完善的发展过程。我国1979年刑法规定的正当防卫是为了公共利益本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫造成不应有的危害应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。而修订后的1997年刑法规定的正当防卫是为了使国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权利，免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。通过刑法修订前后的对比，我们可以发现它不断地趋于合理，更适于司法操作，这说明我国法律工作者的在刑法理论研究方面取得了巨大进步。法律使用者在司法实践中不断积累经验并将该经验载于立法中。刑法规定的正当防卫必要限度是抽象的、简单的，难以解决具体、复杂且多变的社会事务。并且由于语言本身固有的模糊性，同一概念，不同主体有不同的理解，致使在使用此概念时出现不同的结论。对于正方防卫必要限度的理解也存在同样的问题，在现实司法实践中经常出现同一案情得出不同的判决，这说明法官对正方防卫必要限度有不同理解。面对法律的局限性，我们应当尽可能地采取措施减少它的局限性，充分发挥它的积极性。

三、正当防卫必要限度的界定标准

综合正当防卫必要限度的概念以及我国1997年刑法关于正当防卫必要限度的规定，笔者认为正当防卫的必要限度是指防卫人在行使防卫权时，采取的防卫措施能够制止不法侵害，并且对不法侵害人造成的防卫损害不属于明显的不应有的损害。

（一）界定正当防卫的必要限度的总原则

新刑法没有明确规定正当防卫必要限度的具体标准，以"明显"、"重大"的字眼来衡量，在司法实践中仍是难以掌握其尺度。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫，这是认定正当防卫必要限度的总原则。笔者认为，在司法实践中判断正当防卫的必要限度，除了明确正当防卫必要限度的总原则以外，还应当对具体的的客观要素予以考察。

（二）界定正当防卫必要限度的客观要素

1．不法侵害的强度

不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。通过对比和综合各种因素分析，要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度就应有所差别，侵害强度大的，其防卫限度相对也要大；反之防卫限度相对要小。

2．不法侵害的缓急

在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度；或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害紧迫;而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。在侵害强度没有发挥出来或者存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫的必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起重要作用。尤其在防卫强度大于侵害强度时，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，就应该以不法侵害的缓急等因素作为尺度标准。

3．不法侵害的权益

不法侵害的权益是指正当防卫所保护的权益，二者体现了正当防卫与不法侵害是根本对立。 为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死, 可以认为是制止不法侵害所必需。因此, 没有超过必要限度。 如果为保护轻微的权益, 即使非此不能保护,造成了不法侵害人重大伤亡, 由于其所保护的权益性质决定了不是为制止不法侵害所必需,因此, 应认为是超过了必要限度。

4．防卫工具

正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具使用是否得当，在确定防卫行为是否超过必要限度时，具有重要的意义。一是就地取材的防卫工具。对于这种案件，我们不能强求防卫人选择与不法侵害人相当的防卫工具，因此我们不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当；二是取之于不法侵害人的防卫工具。我们应当注意，如果侵害人使

用某种工具只是比划、吓唬，并未真正加害于防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人致于死地，这种情况应当认为是防卫过当。三是自备的防卫工具。由于防卫工具是防卫人事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在此类案件中往往造成较重的人身伤亡。这些情况下，要具体案件具体分析，综合考虑其防卫的合法性，只要防卫行为是为制止不法侵害所必需的，防卫行为就是适当的。有时防卫人非法携带管制刀具或非法制造的枪支，这属于违法犯罪行为，但是当其遇到正在进行的不法侵害时，还是应该允许其使用该刀具、枪支进行正当防卫，携带刀具、枪支的非法性另当别论，不影响其防卫行为的认定。

5．防卫环境

正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止；在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止；在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止。相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，不安的情绪会影响到防卫人的意志和反抗，以致防卫人在采取防卫行为时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害，同时由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害人，由于以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而采取暴力手段，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当防卫的限度，其地点因素就非常重要。

6．防卫心理

防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度:是希望并积极追求防卫后果的发生，还是根本没有预见会发生如此严重的防卫后果，或者是不仅没有预见，而且根据实际情况也不能预见。这些情况对于确定正当防卫的必要限度具有重要意义。如果防卫人对防卫后果是追求其发生，而根据当时的实际情况，这种防卫后果不是为制止不法侵害所必需的，那就应以防卫过当论处。

综上所述，可以得到相对准确的判断防卫行为是否超出正当防卫必要限度的标准：一是防卫人在行使正当防卫权利时，对于较轻的不法侵害不允许采用能造成重伤等手段；二是对于没有明显危及防卫人的人身、财产等重大利益方面的不法侵害，防卫人不能采取造成不法侵害人重伤等手段；三是对于手段比较缓和的不法侵害行为，防卫人不能采取过激的防卫手段。

四、我国在适用正当防卫的必要限度时存在的问题

（一）理论规定与实践运用的冲突

对法律规定的必要限度的探讨，防卫人在面对不法侵害的时候，往往很难判断不法侵害人的意图及其将造成的危害程度。在毫无准备的突击情况下，防卫人无法充分冷静地思考即将选择的工具盒强度能否与法律上的规定相适应，在紧张的情况下也不会有充分的时间和条件选择恰当的方式，这就会使防卫行为造成的损害结果大于法律上规定的限度。那么根据法律上的规定，防卫人必然会受到法律的处罚，这种结果会限制、约束防卫人的手脚--防卫人在行使正当防卫权利时会担心是否超出必要限度而带来法律上的惩罚。如果在这样思想的左右下行使了正当防卫这一权利，那么防卫人的防卫行为不仅达不到防卫的目的，还会给防卫人带来更深的伤害。

（二）对防卫人的损害

在司法实践中，某些司法人员经常会忽视正当防卫的正义性、背离正当防卫的目的，在考察案件时，不能全面考察各种影响案件性质的要素，用严格的条件去要求防卫人应当怎么做，甚至不顾及案件的整体情况，例如环境、手段、工具、方式等因素。有的只是简单的以结果去判断，当防卫人将不法侵害人打死或造成严重的后果时，就认定是超出防卫的限度，构成了防卫过当；有的则是以单纯的不法侵害者的主观心理为判断标准，如果不法侵害者没有杀人的故意，而防卫人在防卫行为中将对方打死，就认定防卫行为超出防卫限度，属于防卫过当；有的则是以防卫的工具进行划定，认为在防卫过程中使用的工具应该与强度相适应，没有杀人的行为则不能用刀，否则就是防卫过当。甚至有的则是防卫中使用自己预先自带的武器或是法律所禁止使用的工具，就认定防卫行为超过必要限度，属于防卫过当。因此，在司法实践中，防卫人在行使自己的防卫权时会受到这种观点的限制，不敢行使自己的防卫权，从而导致防卫人的利益受到本不应当有的损害。

（三）对不法侵害人的损害

从不法侵害人的角度而言，法律规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害时才能认定为防卫过当，不法侵害人才有权反击。不法侵害人虽然是最先触动法律的一方，但是在防卫人与不法侵害人抗制的同时，侵害人不可能有义务忍受防卫人的行为给自己造成的重大损失。因此只有当防卫人的防卫行为给不发情人造成重大损失时，侵害人才能防卫。但是在司法实践中不法侵害人无法保护自己的合法权益。

五、对正确适用正当防卫的必要限度的合理化建议

（一）理论方面的建议

在理论方面，在大陆法系国家，理论是立法和司法的基础。因此，笔者认为在正当防卫的必要限度的理论方面，我国刑法学界研究正当防卫必要限度相关话题的学者应当以解决现实生活中的问题为出发点，不断深入地探讨正当防卫必要限度如何适用，同时要借鉴国外先进的法学理念，使我国正当防卫必要限度的理论更为丰富，更为全面。

（二）立法方面的建议

在立法方面，大陆法系国家的法学理论不是国家正式的法律渊源，不能成为调整社会关系的直接准则。如果法学理论不被立法者运用于法律中，就不能实际发挥作用。因此，立法者应不断关注理论界的研究趋势和研究成果，并将成熟的成果应用到刑法中，另一方面立法者更应关注司法工作者在司法实践中总结的司法经验，从中吸取具有普遍性、共同性的成分。笔者认为，我国的立法者应当考虑保护不法侵害人的合法权益，不能因为不法侵害人实施了侵害行为就完全不顾及其合法权益。我国的立法者还可以借鉴英美法系国家的主观说中的相对合理部分，将对不法侵害人实施不法侵害行为时的主观意识作为衡量正当防卫的必要限度标准的要素之一。

（三）司法方面的建议

在司法方面，为更好地界定正方防卫的必要限度，司法工作者应系统学习法律知识，全面掌握法律理论，培养法律思维能力，不断完善知识结构，提高将理论知识运用于实践的能力。提高司法工作者的道德素养，吸取英美法系的法律技术--判例。从有关正当防卫必要限度方面的类似案件中概括出原则性的成分，并运用于类似案件中，以确保判决准确，既提高了司法效率又节省了司法成本。