论文提要：

此次刑诉法修改并未涉及刑事见证人制度，在一定程度上表明刑事见证人制度尚未得到我国刑事立法和司法的关注和重视，作为一项重要的刑事诉讼制度，见证人制度在西方主要法治发达国家的刑事诉讼制度中均有明确而全面的规定，见证人制度所蕴含的对诉讼活动合法性的监督和证明功能使其理应也是我国刑事诉讼中的重要制度，然而我国刑事见证人制度无论是在立法还是在司法实践中存在诸多缺陷，通过对我国刑事诉讼中见证人制度的现状、问题的分析，结合对刑事见证人制度的价值和功能的认识，提出完善我国刑事见证人制度的若干设想。全文共9084字。

正文：

刑事诉讼见证人制度在我国刑事诉讼制度中并不引人关注，虽然我国目前对刑事诉讼见证人制度也展开了一些研究，但总体而言，无论是理论研究还是司法实务，都低估了该项制度在刑事诉讼中的功能及价值，明显的例证就是此次刑事诉讼法修改并未并未涉及刑事见证人制度，这并非表明我国的刑事诉讼见证人制度已经非常完备，相反，正是我国当前刑事诉讼见证人制度在刑事诉讼立法上较为粗疏，导致该项制度在司法实践中并未发挥预期的作用，从而沦为一项可有可无或者毫不起眼的制度，以致于未能引起民众和立法者的充分注意和重视。由于对刑事诉讼见证人制度的基础理论研究较为薄弱，导致在刑事诉讼立法上该项制度规定也极为简略，立法上的疏漏成为司法实践轻视、忽视该项制度的根源，而刑事诉讼见证人制度在司法实践中暴露出的诸多问题也未能得到正本清源的反思和检讨。作为一项重要的刑事诉讼制度，见证人制度在西方主要法治发达国家的刑事诉讼制度中均有明确而全面的规定，见证人制度所蕴含的对诉讼活动合法性的监督和证明功能使其理应在我国刑事诉讼制度及实践中占据重要地位，发挥重要作用，然而我国刑事见证人制度在立法存在结构缺陷，在司法实践中衍生诸多问题，本文结合对刑事见证人制度的价值和功能的认识，通过对我国刑事诉讼中见证人制度的现状、问题的分析，提出完善我国刑事见证人制度的若干建议，本文认为，在刑事诉讼法制度层面没有对该项制度进行全面而系统规定的前提之下，司法机关应通过完善司法解释的方式在实践中推进我国刑事诉讼见证人制度的完备化、科学化发展。

一、刑事诉讼见证人制度的功能及价值：

  刑事诉讼见证人制度在我国刑事诉讼制度中的冷遇，与司法人员对该项制度之于刑事诉讼的功能及价值的认识不足有关，认识上的偏差也进一步制约了该项制度应有的作用。对我国刑事诉讼见证人制度的研究，首当其中的应是功能分析及价值论证，以此奠定该项制度的理论基础，从而为我们检视我国刑事诉讼见证人制度及现实问题提供理论支撑。

(一)刑事诉讼见证人制度的功能。

刑事诉讼见证人制度的功能是指刑事诉讼见证人制度对刑事诉讼活动所具有的功效和发挥的作用。作为刑事诉讼法律制度体系中的一项具体制度，刑事诉讼见证人制度的功能必然是通过发挥其在推动刑事诉讼进程这一刑事程序法的系统功能中特有功能来实现的。笔者认为，刑事诉讼见证人制度具有监督和证明的两大基本功能。从刑事诉讼中见证人的任务来看，主要表现为针对特定诉讼活动如搜查、扣押、勘验检查等诉讼活动的实施进行观察，并且以其所见所闻来证明该诉讼活动的过程和内容。因此，刑事诉讼见证人制度的证明和监督功能是相互联系的有机统一体，刑事诉讼见证人具有证明刑事诉讼程序合法性的功能是其实现对刑事司法权的外部监督的前提，反之，对刑事司法权的监督功能也主要体现为刑事诉讼见证人通过发挥其在证明特定刑事诉讼活动内容以此为判断刑事司法权的合法性提供依据。

  1.刑事诉讼见证人制度具有监督刑事司法权合法、正当运行，防止权力滥用，从而保障刑事诉讼中被追诉人基本人权的功能。

刑事诉讼见证人的监督功能表现为两个方面：一是在见证人参与的特定刑事诉讼程序特别是侦查程序中，见证人被侦查机关或检察机关邀请到现场，以耳闻目睹的方式参与勘验、检查、搜查、扣押等诉讼行为，见证人的见证活动不仅具有直接形成诉讼证据如在搜查、扣押笔录上签字的作用，而且在诉讼活动发生争议的时候，具有事后作为证明主体参与证明诉讼活动合法性的作用，这就使见证人对于侦查主体具有一定的制约性，尤其是在相对封闭、秘密的侦查活动中，引入见证人这一独立于诉讼活动的外在主体对侦查活动进行见证，在一定程度上有利于遏制侦查人员肆意妄为、滥用权力，必然促使侦查主体以符合法律规定的程序、方式执法取证，有效避免滥用侦查权的现象，而见证人参与见证的诉讼活动，基本都与被追诉人的人身、财产权利密切相关，因此，防范侦查权的滥用就具有积极保障被追诉人基本人权的功效。二是通过刑事诉讼见证人参与特定诉讼活动，使得审查侦查活动的检察机关或法院能够借助见证人对侦查活动的陈述，来有效裁断诉讼行为的真实性和合法性，从而确认侦查活动违法，将违法获取的证据排除在刑事诉讼之外，使对侦查活动的法律监督和司法审查成为可能，以此也有效实现被追诉人诉讼权利的救济，从而使见证人制度具有实现对被追诉人权利救济的功能。

2.刑事诉讼见证人制度具有证明争议的诉讼程序事项的功能。

  在刑事诉讼活动中，证明被追诉人有罪的证明责任是由侦查机关以及公诉机关承担，追诉犯罪的侦查活动必须符合刑事诉讼程序法的要求，证明侦查活动的合法性的证明责任同样是由侦查机关及公诉机关承担。仔细观察整个刑事诉讼证明活动，在国家机关证明背后，存在着当事人和其他诉讼参与人活跃的参与。见证人作为刑事诉讼活动的参与人，对刑事诉讼活动的证明必然产生不可忽视的作用，这种证明作用不同于证明责任，而是而是对察知的事实承担的"说明责任"（1）。在特定的侦查活动中，由见证人对侦查活动的真实情况进行见证，从而使侦查活动的合法性得以通过审查见证活动进行事后评价，可以说见证人的见证活动是审查判断侦查活动合法性以及证据合法性的重要渠道。有人认为，见证人"他在法庭上不可能凭借自己的记忆将自己在现场的所见所闻全部陈述出来，而只可能是向法庭陈述当时的所见所闻与侦查人员所做的笔录内容一致，以此证明侦查人员在进行这些特定的刑事诉讼活动时邀请了见证人，而且见证人观察并监督了全部刑事诉讼活动，亦即证明侦查人员进行这些特定的刑事诉讼活动的程序是合法的。"（2）我们认为，刑事诉讼见证人的见证活动不仅仅在于证明侦查程序的合法性，而且也能够对侦查活动的内容的真实性进行证明，例如在搜查过程中对查获物品的地点、种类、特征，在辨认过程中对犯罪嫌疑人指认现场的过程等内容作出证明，而这些证明内容有时超越了侦查活动的形式合法性，与案件事实的实体内容具有密切联系，如果在上述诉讼活动中没有见证人参与，一旦出现争议，就难以查明事实真相，因此，刑事诉讼见证人的证明作用可以保障诉讼活动顺利进行。

 (二)刑事诉讼见证人制度的价值。

1.刑事诉讼见证人制度具有推动实现刑事诉讼程序公正的价值。首先，刑事诉讼见证人参与见证活动，使封闭的刑事诉讼活动的部分内容和过程展现在具有独立性的第三者面前，体现了程序公开的价值，程序公开是指程序的每一个阶段和步骤都应当以程序主体和社会公众看得见的方式进行，见证人见证刑事诉讼活动实际上就是通过程序公开保障刑事诉讼证据的合法性，因而具有推动刑事诉讼公正的作用。其次，刑事诉讼见证人制度能够实现刑事诉讼程序的内在价值或者独立价值。所谓刑事诉讼程序的独立价值是指独立于刑事诉讼程序工具性价值之外，并不依附于程序所形成的结果的价值标准，也就是法律程序自身的公正性、人道性和正当性（3）。刑事诉讼见证人制度体现了独立于刑事诉讼结果之外的社会公众对于诉讼程序的参与价值，在特定的诉讼活动中，见证人的充分参与为公众提供了参与、了解诉讼活动的机会，成为程序正义的要求，见证人见证本身成为衡量诉讼程序是否具有正当性的标准，如果没有见证则可以得出诉讼程序违法的结论，进而对侦查活动进行程序性制裁。反之，见证人的见证活动增强了侦查活动的透明度，增进诉讼程序本身的正当性，从而使通过诉讼程序的决定或者结果使人们更为接受和信任。

2.刑事诉讼见证人制度具有推动实现刑事诉讼民主性的价值。刑事诉讼的民主性是司法民主性在刑事诉讼领域的体现，而司法的民主性是指司法应充分体现人民的意志和利益，审判活动应体现民主性，并应受到人民的有效监督（4）。刑事诉讼见证活动正是一项通过普通民众参与刑事诉讼从而使其受到社会公众的监督，增强刑事诉讼活动与社会公正的联系，因而具有推动实现刑事诉讼民主性的价值。刑事司法活动的专业化从来都不排斥社会公众对于诉讼活动的参与，无论是英美法系国家的陪审制度还是大陆法系国家的参审制度都是民众参与刑事司法的典型例证。现代刑事司法强调社会公民对于刑事司法活动的参与性，实际上反映了司法民主的价值取向。在刑事诉讼程序尤其是侦查程序中，见证人制度的实质就是让公民参与侦查过程，使其具有刑事诉讼参与人的主体地位，对侦查活动的具体内容进行观察，并对侦查活动的特定结果履行证明义务，以此在刑事诉讼活动这一具有高度专业色彩的领域中注入民主因素，体现人民性。

二、我国刑事诉讼见证人制度存在的问题：

我国刑事诉讼立法对于刑事诉讼见证人制度的规定较为原则，散见于公安机关和检察机关的各项法律文件中的各项见证制度规定也缺乏系统性，无论是在刑事见证的范围、刑事见证活动的基本程序、刑事见证的法律效力等还是在刑事见证人的法律地位、资格和产生方式、刑事见证人的权利与义务方面均存在较为明显的缺陷和不足。通过探究该项制度设置的初衷，不难发现乃基于对侦查权力的不信任而以引入外部监督的方式实现对侦查权的制约和对被追诉人权利的保障，同时，由于见证人其参与见证活动而具有证明刑事诉讼活动合法性的功能。我国现有的法律规定仅仅可以说是在形式上肯定了见证制度，然而在实质上能否发挥该项制度的价值则是另外一回事。由于对该项制度的价值认识存在分歧和偏差，导致在制度设计上既未周全地安排见证程序，更没有对见证人实现见证功能提供法律上的保障，从而使见证人这一在诉讼法上没有身份的特殊主体不经意间湮没和消逝于人们的视野，见证人制度功能的落空，也是自然而然的结果。

 (1)见证人制度的适用范围有待进一步完善。从我国《刑事诉讼法》规定来看，涉及刑事诉讼见证人的主要为刑事诉讼法第81条的送达程序、第106条的勘验检查程序、第112、113条的搜查程序、第115条扣押程序；检察机关和公安机关分别在《人民检察院刑事诉讼规则》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》中对各自办理刑事案件时的特定诉讼活动中见证人制度作了明确规定。从这些规定的内容来看，见证活动的范围主要局限在刑事诉讼活动中的侦查阶段，我国刑事诉讼法规定适用刑事见证制度的事项主要是勘验、检查、搜查、扣押以及留置送达法律文书，此外，《公安机关办理刑事案件程序的规定》规定辨认笔录应当由见证人签字或盖章。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百一十二条规定："在必要的时候，辨认活动中也可以邀请见证人参加。"表明公安机关办案时对刑事辨认活动也有见证人的见证的要求，而检察机关对辨认则无强制见证的规定。对于哪些诉讼行为中需要进行见证，没有形成统一的规定。另外，对于见证人对于特定诉讼活动是否不可或缺的问题，我国目前的法律规定也未明确，实际上，必须考虑刑事诉讼活动的复杂性，在特定情况下可以免除强制侦查机关邀请见证人的法律义务，或者应考虑其他的替代措施。

(2)作为诉讼参与人的法律地位并未得到明确规定，见证人的资格及产生的规定有待完善。我国刑事诉讼法虽然确立了刑事见证人制度，但却忽视了见证人在刑事诉讼中的诉讼地位问题。我国刑事诉讼法第82条规定的诉讼参与人并不包括见证人，而在理论上虽然有将见证人归为证人的观点，但实际上见证人与证人之间具有明显差别（5）。从国外来看，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》将见证人定位为"刑事诉讼的其他参加人"，《意大利刑事诉讼法典》将见证人以及为扣押物品指定的保管人统称为"诉讼行为的证人"，对见证人的地位均有明确的规定，在见证人的资格、产生、以及相应的权利义务方面也有具体规定。我国刑事诉讼法上见证人地位不明的尴尬也导致见证人范围不清楚等一系列问题。按照法律规定，公民只有在受到侦查机关邀请并参与侦查活动时,才能成为见证人。我国《刑事诉讼法》中并没有明确规定见证人选择标准，《人民检察院刑事诉讼规则》第112条规定："勘验时，人民检察院应当邀请二名与案件无关的见证人在场。"《刑事案件现场勘查规则》第4条第三项中规定："现场勘查必须邀请两名与案件无关，为人公正的公民作为见证人，公安司法人员不得不充当见证人。"据此，可以归纳出我国刑事诉讼活动中对见证人的要求是与案件无关、为人公正。这一规定显然忽视了对见证人见证能力的要求，刑事诉讼的见证活动是通过眼、耳、脑对见证对象感知观察，并结合对见证对象法律意义上的理解，而予以作证，因此，见证人的作证能力要比一般的证人的要求高（6）。

(3)见证人在刑事见证活动中的权利与义务有待完善。我国刑事诉讼法对见证人在刑事见证中的权利和义务没有规定，见证人要履行见证职责本身是以其享有一定的诉讼权利为前提的，实践中，不论是侦查人员还是见证人，对见证人应享有的权利均无清晰的认识，一方面使见证人自身缺乏权利意识导致对参与见证的热情不够，另一方面也导致侦查人员漠视见证人的基本诉讼权利，将见证视为诉讼程序的一项点缀，要么在诉讼活动中不邀请见证人，要么由不参与见证的人员作为见证人在相关法律文书上签名，要么邀请见证人参与侦查活动时将见证人作为可有可无的摆设，既不告知其需要见证的事项，也不告知见证人应当见证的内容。从对见证人制度规定较为完善《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》来看，该法典第60条第3款规定了见证人的权利：主要包括参加侦查行为并对侦查行为提出声明和意见，其声明和意见应记入笔录；了解他所参加的侦查行为的笔录；对调查人员、侦查员和检察长的行为(不作为)和限制其权利的决定提出申诉，获得经济补偿的权利。第161条、第60条第4款的规定，侦查人员应当事先向见证人说明不经相应许可，不得透露所知悉的审前材料，并且要求其具结保证。以及就见证内容出庭接受控辩双方询问和质证的义务（7）。

(4)见证人在刑事见证活动中的见证程序有待完善。刑事诉讼见证制度作为一项程序性的法律制度，本身就应当对见证人如何开展见证活动具体规定，但我国的刑事诉讼法对见证程序却没有任何明确规定，导致司法实践中，侦查机关对邀请见证人的方式、见证人在见证前所应知晓的事项、见证人在见证活动中的、见证人是否应向相关人员尤其是见证事项所涉及的犯罪嫌疑人表明身份、见证人在刑事见证中知情权的实现及限度、见证人在见证活动中的异议如何表达、见证人在见证后是否可以签署见证意见、见证人在其见证权利遭受侵害时如何寻求救济、见证人违反见证义务所应承担的法律责任等一系列问题都没有规定。这也导致实践中，侦查人员随意选择见证人、见证人在不能明确见证意义的情况下参与见证，见证人在无法知晓见证事项的情况下参与见证，引发了一些见证人未见证却随意在笔录上签名甚至侦查人员冒充见证人在笔录上签名的极端违法情况，从而使见证制度流于形式。同时，由于没有对见证人在诉讼活动中的见证要求设置例外规则，导致实践中侦查人员在无法找到见证人的情况下不得已在法律文书上伪造见证人签名。

(5)见证人缺席见证活动的法律后果不明确，相关法律、法规对违反见证程序的行为没有规定相应的程序性后果，导致违反见证制度之后的侦查行为的法律效力以及由此获得的证据效力问题没有明确规定。虽然在立法上采用了应当邀请见证人见证的表述，因此见证人参与见证在特定诉讼活动中应属于义务性、强制性规定。但在司法实践中，对于见证人缺席的侦查活动是否认定为侦查违法以及对于在侦查违法的情况下收集的证据是否可以作为合法证据用于指控犯罪？法律没有明确。虽然《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条对勘验、检查笔录、搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有见证人签名属于收集证据存在的瑕疵，可以通过办案人员补正或者作出合理解释的方式是之成为定案的证据。第二十六条规定勘验检查笔录没有见证人的，应当结合案件其他证据审查其真实性和关联性。第二十九条规定应对电子证据的制作、存储、传递、获得、收集、出示等程序和环节见证人是否签名问题进行审查；第三十条对辨认活动没有见证人签名可以通过办案人员的补正或者作出合理解释使之作为证据使用。那么在何种情况下可以通过解释和补正使证据恢复证据能力，何种情况下应一概排除仍然存有争议，因此无法解决对于违反见证人制度的具体法律后果的认定问题。

三、完善我国刑事诉讼见证人制度的设想：

1.合理界定刑事诉讼见证制度的适用范围，对需要见证人参与的诉讼活动作出统一具体的规定。从刑事诉讼见证制度兼具监督与证明功能来看，该项制度通过诉讼程序的局部公开来实现对诉讼过程中刑事诉讼活动合法性的追求，从国外规定来看，在规定了刑事见证制度的国家或地区，如法国、德国和我国台湾地区，刑事见证制度主要适用于侦查机关实施的勘验、检查、搜查、扣押等诉讼行为。俄罗斯刑事见证制度不仅包括勘验、检查、搜查、提取(扣押)等诉讼行为，还包括侦查实验、辨认、监听、电话录音的检查和放听以及就地核对等诉讼行为（8）。我们认为，见证制度在诉讼制度上到底能在何种空间和范围内发挥作用，也是需要研究和思考的问题，因为徒然设置此项制度要求，必然占用司法资源和影响侦查效率。如果在应当设置制度的地方没有设置，则存在监督与证明的空白。对于留置送达是否需要见证人见证值得商榷，因为该项诉讼活动并不直接涉及对公民人身权和财产权的处置。对于刑事辨认活动也应在刑事诉讼法层面上规定应当由见证人参与见证，同时对于侦查实验等刑事诉讼程序中也应规定见证人见证。也有人建议在侦查讯问中设置见证人制度，保障被讯问人的权利的同时防止被讯问人日后翻供和讯问人员被诬告（9）。我们认为，在侦查讯问中虽然确实有外在监督和证明的需要，但这一功能完全可以通过全程同步录音录像来实现，而设置见证人既不符合操作上的便利，同时由于见证人法律素养的欠缺，也很难对诱供之类的非法讯问活动进行有效监督，侦查讯问中的外部监督问题也存在律师在场权的替代方案，不适宜引入刑事诉讼见证人制度。在规定特定诉讼活动必须要有见证人参与的前提下，还必须充分考虑强制见证的例外。例外规则的设置可以从以下几方面考虑：一是侦查活动要求见证人见证可能有碍国家秘密、个人隐私或者公共利益；二是可能具有高度危险性的特定诉讼活动；三是特定侦查活动情况中如果不及时进行则可能导致证据灭失而无法及时找到见证人的紧急情形。

2.明确见证人在刑事诉讼中的地位，对见证人的资格作出明确具体的规定，建立科学合理的见证人资格审查机制和选任程序。从刑事诉讼中的见证人制度的诉讼功能来看，见证人更加类似于鉴定人而不同于证人，因此我国完全可以借鉴俄罗斯刑事诉讼制度的做法，将见证人纳入诉讼参与人的范围，单独作为诉讼参与人的一种，以此保证见证人地位的中立性。见证人在刑事诉讼中的监督功能要求见证人必须是与案件及案件的当事人无关的人，即与案件有利害关系或其他关系，可能影响案件公正处理的人员都不能成为见证人。见证人应当是品行端正，在案发当地居住有一段时间年限，有固定住所和固定职业的人。因此，见证人应适用回避规则。见证人的证明功能则要求见证人必须具备一定的见证能力，必须是身体健康、具有完全行为责任能力的自然人。同时对见证人条件进行排除式规定，如正在执行刑罚或有犯罪记录的人不得作为证人；未满18周岁的人不得作为见证人；明显患有精神疾病的人不能作为见证人等。另外，在特殊的诉讼活动中，见证人应具备特别的资质，如在对计算机数据等电子证据进行取证时，应要求见证人具有一定的计算机知识，保证见证活动有效开展。对于见证人的选任应充分坚持自愿原则而不能将见证义务设置为一项普遍的公民义务。同时，在当前可以考虑由独立于司法机关之外的权力机关如人大设立见证人资料库，结合见证人在刑事见证中的权利义务及见证要求组织必要的法律教育，由侦查机关在需要见证时按照随机抽选的原则确定。

3.完善刑事诉讼见证人在刑事诉讼见证中的权利义务。见证人的权利包括：(1)知情权。也就是刑事见证人有权侦查人员向其明示所需见证事项，知情权是刑事诉讼见证人的核心权利，见证人不能只见不证，但要对个案中的刑事诉讼活动进行证明，也就是要能够了解和知晓见证到需要证明的内容为前提。知情权还包含了见证人对刑事诉讼活动中发现、收集、提取和固定的实物证据有权知晓，例如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第177条第4款规定"所有在勘验时发现和提取的物品均应向见证人和勘验的其他参加人出示"。(2)核对笔录等法律文书的权利。刑事诉讼见证人有权对见证现场形成的相关笔录等法律文书阅读、核对，发现内容与其见闻不一致时，有权要求记录人员更正。(3)提出异议的权利。鉴于见证人具有监督作用，因此，对见证人在见证活动中对侦查活动合法性问题所提出的意见应当如实载明。(4)人身安全受到保护的权利；(5)获得经济补偿的权利。刑事诉讼见证人的义务主要有：(1)自始见证的义务。见证人一旦参与见证，就必须始终履行在场见证的义务，不得擅自放弃见证职责；(2)保守侦查机密的义务，见证人在见证中了解的侦查秘密和案情不得随意向他人透露。(3)应当如实作证义务。刑事诉讼见证人在见证事项发生争议的情况下，具有出庭就见证内容如实作证的义务。

4.明确规定违反见证程序的法律后果，完善对违反见证人制度的诉讼行为的制裁措施。我国刑事见证制度对侦查人员违反见证程序的侦查行为的法律后果没有明确规定，应当对违反见证程序的侦查行为设置相应的程序性法律法律后果，以实现对违反见证程序的程序性制裁。我国刑事见证制度之所以在实践中不受重视，与侦查人员的违反见证规定的取证行为未受到否定评价，即使是严重违反见证程序的诉讼行为所获取的证据也仍然作为合法证据使用。我们认为，刑事见证程序作为刑事诉讼程序法的一项具体制度，主要就是通过规范侦查权达到合法取证，从而保证证据形式的合法性和内容的真实性，如果对随意违反见证程序规定的行为无法进行法律评价并设置相应的法律责任，那么程序法的价值就荡然无存，更谈不上程序法发挥对实体法的促进和保障作用。由于在程序性制裁理论的视野中，对违反程序的诉讼行为是以否定诉讼行为的效力以及排除诉讼行为所获取的证据的方式实施，而不是追究特定侦查主体本身的实体责任（10），因此，对违反见证程序的诉讼行为也可以从非法证据排除的角度来进行制裁。需要指出的是，是否能够因为侦查活动违反见证程序规定而对所获取的证据一概以非法证据排除？我们认为，在实践中，违反见证程序规定的表现比较复杂，违法情形也轻重有别，应根据侦查活动的违法性质及程度、结合侦查活动获取的证据对证明案件事实的影响等因素进行利益衡量后作出取舍。对于严重违反见证程序例如应当邀请见证人而未邀请且不符合例外情形，伪造见证人签名等诉讼行为所获取的证据应绝对排除，其他一般性的违法行为如见证人未在见证笔录上签名或者见证人人数不符合法律规定等则可以允许补正以恢复证据能力。