代位执行，是指执行法院强制转移被执行人（债务人）收取第三人（次债务人）债权的权利的执行程序。它借鉴了督促程序来确定债权的存在，同时利用了债权人代位权的原理构建债权人与次债务人之间的纽带。就当前司法实务来讲，大量的民间借贷、建设工程合同纠纷等执行难的案件中三角债的情况比较普遍，代位执行制度直接将这种三角债关系纳入执行程序,扩大了被执行人可供执行的财产范围,增加了申请执行人实现债权的机会，又减少了诉讼、执行环节，极大的提高了执行效率。但是，我国现行代位执行制度赋予第三人绝对异议权，在司法实践中第三人往往利用此项规定滥用异议权，致使该项制度流于形式。故笔者拟从代位执行的法律渊源入手，对其制度现状进行分析，并结合国外立法例，对代位执行制度的完善提出几点建议。

一、代位执行制度的法律起源

关于代位执行制度，民国学者胡长清先生认为起源于罗马法的强制执行方法，罗马法关于强制执行是以债务人全部财产付诸总债权人，由总债权人选一主管人或财产代管人，出卖债务人之全部财产，以分配其价金于全部债权人，债务人之财产有属于债权者，则向第三人收取债权以清偿债务。1804年，《法国民法典》首次以成文法的形式正式确立了债权人代位权制度，其第1166条规定：债权人得行使债务人的一切权利与诉权，但专与人身相关的例外。1877年，《德国民事诉讼法》首次以成文法的形式规定了代位执行制度，该法第八篇的“强制执行”，首先根据债权的种类分为对金钱债权的执行和关于物之交付的强制执行，然后根据执行标的不同分别设置执行措施及程序，分为：对动产的执行、对不动产的执行、对债权及其他财产权利的执行等。其中“对债权及其他权利的执行”部分规定了代位执行方法，其条款详细、强制执行制度完备，故德国民法典未设置代位权制度。

我国《民法通则》及《民事诉讼法》均未规定此项制度，最高人民法院在1992年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定了代位执行制度，该条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，在该第三人即不提出异议，又不按照通知向债权人履行债务的，人民法院可以对该第三人予以强制执行。1998年颁布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条至第69条，对其予以了细化。1999年颁布的《合同法》又确立了债权人代位权制度。因此，在我国代位执行制度有诉讼法和实体法的双重保障。

二、我国代位执行制度存在的问题

1、第三人滥提异议，架空代位执行制度。在代位执行制度中，赋予第三人异议权，是符合法理精神的，但《执行规定》第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。该规定赋予第三人绝对异议权，架空了代位执行制度。因为第三人的异议一经提出，只要形式符合，就具有了排除强制执行的效力。在司法实务中，第三人很少有不提出异议的，而且绝大多数第三人的异议都不符合事实真相，但法院因此项规定不能进行审查，则不能对其强制执行，最终案件执行不了了之，使得代位执行制度形同虚设，背离了制度设计的初衷。

2、代位执行与代位诉讼之间程序设计断层。在代位执行程序中，第三人提出异议后，经审查异议成立的，代位执行程序则终止，该程序不对第三人设定任何义务负担。申请执行人若认为异议不成立，必须再经过一个审判程序提起代位权诉讼，才能进入执行程序。而两项制度之间没有衔接，漫长的审判程序，让被执行人有充足的时间任意处分自己的债权，致使大量的案件无法执行。

3、直接受偿制度可能损害其他债权人的利益。在代位执行效果的归属问题上，我国法律和司法解释突破了传统的代位权理论，规定代位执行的结果并不归属于被执行人，而是在其所负债务的范围内，直接归属于申请执行人，即申请执行人直接受偿。笔者认为，这种做法不仅破坏了债权的平等性，更违背了民法的基本原理。对被执行人的其他债权人来说，显然极不公平，由于信息的不对称，就使其他债权人丧失了参与分配被执行人债权的权利，没有法律依据，严重损害了其他债权人的利益。

三、完善我国代位执行制度的建议

1、限制第三人滥提异议，赋予执行机构一定审查权

首先，对第三人滥用异议权的行为必须进行限制。执行实务中，大量的第三人提出的异议与事实不符。因此，笔者建议设立第三人债务申报制度，要求第三人必须向执行法院如实申报与被执行人之间的债权债务关系，若申报不实，则依照《民事诉讼法》第114条予以处罚。

其次，赋予执行机构一定的审查权，对第三人的异议实施有限审查。对第三人提出的异议是否应当审查，在实务中争议较大。有两种观点，一不审查说，严格按照现行司法解释的规定，凡是第三人提出异议的，概不审查；二是有限审查说，对第三人提出的异议，在一定程度和范围内进行审查。笔者赞同第二种观点，建议立法赋予执行机构一定的审查权，对被执行人与第三人之间的债权债务关系明确、事实清楚、争议不大的案件进行实体审查，只要债权债务关系成立，执行机构直接裁定驳回第三人异议；当然对事实不清、争议较大的其余案件，还是通过代位诉讼处理为宜。

第三、通过听证程序对第三人异议进行实体审查。尽管与审判程序类似，但此类做法在执行程序中并非例外。从当下执行体制改革的情况来看，执行权已分为执行裁决权和执行实施权，对执行程序中出现的实体争议问题用听证程序来处理，不会损害第三人的诉讼程序权利。 申请执行人又减少了一个代位诉讼的环节，直接进入执行程序，从理念上来讲，也符合当前司法体制改革公正和效率兼顾的要求。

2、设立告知及保全制度，将代位执行与代位诉讼无缝衔接

对于代位执行与代位诉讼之间的程序断层，笔者建议设立告知及保全制度，即第三人提出的异议符合规定条件的，法院应通知申请执行人，告知其若认为第三人异议不成立的，可以在一定期限内直接向执行法院提起代位诉讼，同时规定在该期限内履行到期债务通知书对被执行人与第三人之间的债权法律关系直接产生诉前保全裁定的效力。这样就能有效防止被执行人与第三人利用第三人异议与代位诉讼之间的程序断层、管辖法院可能不一致造成的漏洞规避执行。

3、取消直接受偿制度，由执行法院代为保管或提存

代位执行实现后的利益归属是代位权制度的关键，对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿，是申请执行人还是被执行人，学术界争议很大。主要两种观点，一是“直接受偿规则”，就是代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，申请执行人在受偿时优先；二是“入库规则”，就是将行使代位权取得的财产先加入被执行人的责任财产，当被执行人存在多个债权人时，所有案件的申请执行人按债权比例平等受偿。（3）直接受偿制度以最大限度保护债权人利益为价值取向，过分强调代位权人的利益，从而会损害其他债权人的利益，产生了新的不公平。而按照传统的“入库规则”，所有债权人一律平等清偿，不论债权人在申请代位执行时付出努力的多寡，债权人在债权实现的结果上一律平等，这种表面的绝对平等，是实质上的不公平，更挫伤了债权人行使代位权的积极性。故而，对于上述两种观点，笔者均不赞同。综合考虑，笔者建议取消现行的直接受偿制度，设立法院代为受偿或提存制度，即由执行法院代为受偿或提存代位执行所得的债权，具体分配以按债权比例平等受偿为原则，同时适当提高代位申请执行人（申请代位执行并提供了主要执行线索的申请执行人）的分配比例。