论文提要：行政裁量是法律授权范围内的、具有裁量空间的具体行政行为。人民法院对行政裁量进行司法审查，传统上受绝对规则主义影响，对行政裁量的司法审查以合法性审查为基本方式。本文提出：以正当性审查代替合法性审查，寻求一种建立在法律原则体系基础之上、司法审查和行政审查能够共同遵循的立体标准。由于法律原则体系在裁量司法审查中的运用，司法审查的范围由合法性延展到正当性，司法审查的空间因此扩大，行政诉讼受案范围、起诉资格标准、审查维度和强度等相应扩展。虽然在理念上追求实质合法，但从法治实际运作出发，仍应以强规则主义为中心，司法审查对行政裁量从总体说仍采"弱自由裁量"方式。以合法性审查为核心，以疑难个案实质正义为目标。本文第一部分以介绍行政裁量正当性为起点，分析了我国现行行政裁量审查和分类方式所表现出的不完善性，提出以法律原则为主要内容的正当性审查替代方案。第二部分在论证正当性审查代替合法性审查的价值基础上，归纳了能够作为行政裁量审查依据的法律原则体系。第三部以法律原则对行政裁量正当性的判别为核心，将司法审查标准分类为一般标准、原则标准和具体标准，以此提高法律原则适用的确定性。第四部分在说明司法审查范围扩大原因的基础上，论述了法律原则司法审查空间范围的扩张与收缩。第五部分进一步阐述了运用法律原则的方法。（全文共8500字）

当代行政裁量权快速扩张，影响和控制着社会的各个方面。行政裁量又是容易被滥用的权力。对行政裁量权的司法控制长期以来束缚在合法性审查和合理性审查的认识框架之中，亟待以新的方法进行调整。

一、走出困境：行政裁量正当性审查内涵的提出

1、行政裁量的正当性

行政裁量是指行政机关在行政管理活动过程中，对于法律、行政法规和规章没有明确规定，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施作出裁断的行为。正当性可作合法性或正义性、正统性理解。强调实质意义的正当、合理及其道义基础。其意在实质合法。自然正义观奉行无法律则无行政原则，追求普遍妥当的法律规范或正义标准，确信法律可以由人制定得完备无遗，司法者的任务只是得心应手地去操作法律，而不需要他们对法律进行创造性解释。行政正当性理念经过长期的历史发展而成为英美行政法上的一项基本原则。行政裁量的正当性，强调行政裁量须有可预测性，要求行政裁量必须符合人们共同认同的价值秩序、制度、行为和思想，参照个案的具体情况来进行综合判断，以此确保行政的功能与目的，排除行政裁量的恣意。

2、行政裁量的合法性审查

行政机关起初被认为是行政裁量的最终裁判者。 随着行政裁量权的扩张，在 "有法必依"、"惟法是从"理念支撑作用下，法律运作被切割成法律制定、法律解释和法律监督三个过程，行政正当性问题通过民主过程提供的规则技术转化为形式合法性问题。对行政裁量的控制主要有立法控制、行政控制、司法控制。立法控制是一种规范主义控权模式，本质上是规则之治。行政控制主要是通过内部的功能建构，一方面减少不必要的裁量，另一方面通过"裁量基准"化 和推行行政技术标准实现裁量的控制。这种形式依赖立法性授权，并服从一般性法律规则。司法控制的传统形式是规则之治。司法对行政的控制传统上的经典逻辑是正义被理解为形式正义，合法性即正当性，反之则不正当。

法院对行政行为的司法审查被限定于依照法条进行的机械操作，法院主要以法律条文作为判决的依据。我国现行《行政诉讼法》第5条规定，人民法院只能对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，行政机关在法律、法规规定的范围内所作出的具体行政行为是否适当，由行政复议机关来处理。即使行政裁量不当，法院仍将尊重行政机关的行政裁量权，判决维持原具体行政行为。

3、运用法律原则对行政裁量正当性的审查

形式合法性审查并不能回答行政裁量是否本质合法，不能解决法的内涵外延、良法与恶法，法的确定性、法的解释、法之遗漏等诸多问题。如果司法审查的基础唯有形式合法性，那么行政裁量行为实际难以得到有效的司法控制。司法实践的发展和行政法理论研究的深入，越来越多的人意识到单靠合法性审查无法对行政裁量作出全面、客观、公正的评价。有学者通过法的要素的分析，对将法归结为规则的观点提出了批判态度，认为法的要素除规则外还包括法律原则，公共政策，法理，先例、惯例和习惯，公共道德，比较法等其它要素。法律原则是其中最主要的要素。有认为合理性原则也是我国行政诉讼法的原则。以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。也有认为合法性原则与合理性原则都是我国行政诉讼法的基本原则。比较法的研究使行政均衡原则、正当程序原则、信赖保护原则、法律保留原则等一系列法律原则纷纷进入人们的视野，从而使人们对运用法律原则审查行政裁量的认识更加精致，也使合法性与合理性分类的意义和价值失去了原有的光彩。

4、行政裁量正当性审查的走向

比较激进的观点认为，追求形式正义转而追求实质正义将会成为司法审查行政行为的一个重要特点和趋势，应从规则中心主义走向原则中心主义。就法的模式理论的演进过程而言，从哈特的规则中心主义到德沃金的原则中心主义， 法经历了从"绝对严格规则主义"的极端转变为"绝对自由裁量主义"的另一种极端。行政裁量的正当性从形式合法中找不到回答，只有在内涵正当性的法律原则中才能找到答案，因此运用法律原则对行政裁量进行审查，是行政裁量实现正义的基本出路。由此，人们似乎找到了解决行政裁量形式合法性标准过于粗糙的基本出路，逐渐编织出一个不同于"合法性"与"合理性"简单命题的网状结构形式的限制性评价原则体系，成为司法对行政裁量过度扩张进行控制的良方。司法审查在合法性原则的基础上得已扩充，意味着法治的实质化，即从原来的形式主义法治发展为实质主义法治。这种法治要求行政权力不仅要符合形式上的实在法，还要求行政裁决符合行政目的。行政裁量正当性因此被赋予了更丰富的实质内涵。

二、价值指向：构筑正当性审查的法律原则体系

（一）正当性审查的价值

对于能否将正当性运用于行政裁量的审查，人们的认识并不完全一致。"当代中国，由于法治刚刚起步，只能依次循序发展形式法治，逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。不可跳跃式发展。" 不仅有学者对能否将法律原则普遍运用于行政裁量的司法审查存在疑问，实务界也存在着同样的顾虑，因此有必要进一步回答行政裁量正当性审查的价值。

1、正当性审查反映了我国司法权与行政权的内在关系，是人民法院履行职责的具体表现。我国宪法赋予人民法院监督行政权的法定职权。法院依据实质法治主义的精神理解实定法，正确行使法定职责，可以保障求诉讼当事人司法救济权和合法权利的实现。

2、正当性审查是合法性审查的原有之意。法律原则不仅表现在实定法之外，法律原则本来就存在于法律规范之中，对行政裁量违法性审查，不能机械理解为是否违反了法律规则，也应理解为是否违反了作为法律规范的法律原则。

3、正当性审查是建立新型行政关系的催化剂。我国现代行政追求和谐行政，和谐行政对于形式合法仅仅是"最低限度的要求"。 还必须追问行政行为是否公正、公平、公道，法律原则正当性审查适应了和谐行政的需求，能够推动和谐行政的发展。

4、正当性审查增强了规则运用的确定性。对行政裁量合法性审查涉及到的法律规则的模糊性问题，法官通过法律原则对法律规则进行解释，在更高层次明确规则的法律精神，从而使法律规则模糊的问题得以解决。

5、正当性审查能克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞。任何制定法都可能存在着难以克服的不合目的性、不周延性和滞后性，适用法律原则对行政裁量审查，具有填补成文法规则的不足甚至空白的价值取向。在立法之外为法律的发展开辟了新的路径，为司法背景下的法治与民主、法律与道德、自生自发秩序的沟通探寻新的渠道。

6、正当性审查诉讼结果更容易被当事人所接受。法律原则并不以既有法律的明示为限，其效力主要不在于国家权力、强制威胁，而是立基于其内容的正当性，在应然意义上具有共识的价值。这种直接来自社会生活的正当性，是事物固有本然之理、社会重大价值的积淀，使裁判结果具有更强的可接受性。可以提升当事人服从法院裁判的道德义务标准，提高人民群众满意度。

（二）行政裁量正当性法律原则体系

正因为行政裁量正当性审查对于行政裁量具有特别的价值，实现其价值取向应当谋求建立法院和行政机关都能够共同遵循、相对客观的系统化法律原则体系。

行政法原则有的表现为法律条文，有的是作为行政法的法源；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。有一些已经在我国行政立法和司法实践中得到运用。行政法原则应该是一个开放发展的体系。目前各种形式的行政法原则有数十个之多，有相当部分是介绍国外行政法原则的，也有相当部分是论证合法性和合理性原则体系的。构筑行政裁量正当性原则体系，必须从我国国情出发，吸收消化国外行政法原则的精华部分。主要包括以下内容：

1、具有普适性的行政法基本原则：依法行政原则（法律优先原则、法律保留原则）、 行政法治原则、越权无效原则。

2、专门控制行政裁量权实体方面要求的原则：均衡原则、比例原则（适当性原则、必要性原则、狭义比例原则）、合理性原则，这是司法审查的核心所在。

    3、行政裁量权行使时的程序方面的原则：正当程序原则、（程序中立性原则、程序参与性原则、程序公开性原则。）

4、体现实质正义方面的其他原则。公共政策、 遵循先例原则。

三、实质合法：原则裁量正当性的评判标准

法律原则的司法运用，关键是如何保证法官的价值判断体现内在的正当性，而不致流于法官个人的主观任意。因此要求克服法律原则的模糊性，从而取得评判裁量的确定性。正当性标准并不以形式合法性为唯一标准，而是衡量这种不直接以实定法为依据的行政裁量是否背离了法律原则所指向的实质合法性要求。因此这种标准并不是单一的，而呈现出多样性姿态。

（一）一般标准

1、本然之理。事物的本然之理，是存在于万事万物本身的道理或意义，不证自明的、相对恒定的道理、价值和信念。事物本然之理是人类社会生活、法律秩序得以建立的基础。如 "诚实信用"是人类生活、和谐共处的本然之理， 成为不管是公法关系还是私法关系上的最高原则，整个法治的基石。

2、公然之理。公理之为公理，在于它能够推演出由此而产生的全部定理或命题。公理能够推演出法律规则，是其他法律要素的逻辑起点。公理是原则的核心内容，正因为有法律公理，法律的价值旨趣才可以得以演绎、证成和检验。换言之，法律原则整体上具有完全性，能够推导出法律全部内容的最一般命题，是元理论、元规则。如"法律面前人人平等"原则是整个现代公法、私制度、规范的价值原点。

3、公平正义。公平和正义是法律的最根本的内容。公平、正义是实现人类生活的规范目标。虽然对正义和公平有着不同的解释，但每个时代有其特定的价值观，成为这个时期社会生活中的行事依据和准则。

4、社会公意。社会公意是指绝大多数人的意志，内在的体现一个社会绝大多数人的利益趋向。只有符合社会绝大多数人的意志，而不以某个阶层的意志才能获正当性基础。社会公意不是指公共舆论。社会公意也不是国家或公共利益的意思表示，但二者有时重叠。

5、社会伦理。法律是对社会关系的调整和安排，同时寄寓着一定的伦理诉求。任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的。法律调整通常是维系社会存在的最低限度或极具共识的道德要求。背离最基本的伦理道德的要求，会使法律旨在保障的社会秩序和价值受到根本破坏。

（二）原则标准

1、一般法律原则中的"法律精神"。法律原则是直接源自法律规定或能够从既有法律及应然的法律精神、法律旨意中合乎逻辑的推演出来的。当制定法规则存在明显的缺陷时，法官必须重塑法律的精神。行政裁决违反法律原则，误解法律本意而作的行政裁量属违法行政。对不确定的法律概念的解释必须符合的立法原意。对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；解释的前后不一致；解释违反已有的规范性文件都属解释严重失当。　

2 、符合法律规定的目的。行政法原则体现立法者赋予的规范意图、调整目的及社会价值共识。法律授予的权力只有在法定情形出现的情况下才能行使。裁量行为违反法定的目的，即使在法律给予的幅度内表面上不构成违法，仍然构成了深层次的"违法"。裁量范围内的行政行为也要合理正当，即裁决必须符合法律规定的价值标准的合目的性、合义务性。如果出于牟利、徇私、报复、满足虚荣心等目的，裁量行为违法。

3、规范性原则标准。

4、行政裁量特有原则直接体现的准则。如体现在均衡原则中要求行政行为应当符合一贯性，并且不得对相对人作不公平或不合理的差别对待。

     （三）具体标准

制定法规定的规范性标准。如行政处罚显失公正的标准，滥用职权的标准。

四、空间范围：行政裁量正当性审查的扩张

运用法律原则体系对行政裁量正当性进行审查，摆脱了形式合法的束缚，以行政正当性为审查对象，在一定程度上追求实质合法，司法审查权的空间因此得到有限扩张。

（一）行政裁量正当性审查扩张的表现

1、受案范围扩大。法律原则的运用扩大了司法审查权的外围边界，行政相对人认为行政机关行使裁量权侵犯其人身权、财产权以外的其它权益而作出的行政裁量也可能存在违法问题，从保障相对人的救济请求权来看，法院应当受理起诉。

2、起诉资格标准放宽。我国现行行政法确定的是"法定保护利益标准"，只有行政相对人可以提起行政诉讼。法律原则的运用使司法干预的边际突破了"合法性"的传统限制，其他有利害关系的当事人也应具有起诉资格。

3、审查内容扩大。过去对行政裁量只审查裁量是否合法，不审查裁量是否恰当，法律原则的应用，正当性标准引入，必然加大司法权介入行政权的深度。如对违法不当且能够证明其变相具有实际强制力的行政指导行为应纳入行政诉讼内容。

4、审查维度加宽。过去强调行政诉讼是的法律审，一般不审查事实问题。正当性要求行政机关根据事实作出具体行政行为证据要充分，对于"主要证据不足"，法院可以撤销，事实审查成为司法审查的重要环节。

5、审查强度更强。在运用法律原则进行正当性审查，认定行政不当或瑕疵尚未达到实质违法过程中，实际已经加强了程序性审查力度，并增加了补正式的和谐处理方式。

（二）行政裁量司法审查扩张的原因

1、行政权与司法权平衡的要求。传统行政法有两种极端的倾向：一种倾向是传统西方国家行政法过分强调控权，而忽视公权力为社会、经济发展，为公民的服务作用。另一种倾向是原苏联东欧国家的行政法过分强调公权力对相对人和对社会的管理，导致司法权难以对行政权有效监督。现代行政法以追求行政权与司法权的平衡为价值取向，既要确保发挥行政权在推进社会进步的积极作用，又要防止司法权过度膨胀。我国传统上行政权过于强大。新中国成立后，高度集中、统一的计划经济体制模式使得政府权力无限扩大。改革开放后，司法权对行政权仍有相当程度的依附性。因此有必要通过司法权的适度扩张对过于强大的行政权进行有效监督。

2、法律原则内在的正当性增强了司法审查的普适性。法律原则是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的，它的覆盖面和适用范围十分广泛，可以调整多种类型的行政裁量行为，涉及社会关系的各个领域，因此在法律规则难以回答的领域，原则可以发挥作用，也更有说服力，以法律原则为正当性标准的司法审查的普适性也就更强。

3、行政裁量大量增加，相对人请求权意识增强。随着我国行政权的强化，行政裁量权也随之扩张，社会生活中行政裁量比以往任何时候都多。 随着公民权利意识的增强，提起行政诉讼的人相对增加，但受限于狭隘的行政诉讼范围无法通过法律途径解决。行政正当性审查方式使更多的相对人寻求以行政诉讼的方式解决行政争议。司法审查绝对数量也会增加。

4、新类型行政裁量使行政审查的内容更加宽泛。各种新类型行政裁量运作方式复杂化，模糊了行政功能界限的绝对划分，打破了严格法律保留原则的适用前提，形成了多项行政行为共谋行政目标的现象，裁量中的行政机关与相对人成为一种互动多元动态的法律关系，相应的司法审查的内容也表现出更加宽泛和多元。

五、个案正义：行政裁量正当性审查的限制

行政正当性审查从价值判断的角度讲，追求的是一种至善的境界，引入内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用，虽然能够在形式法治状态下满足法律适用在个案正义的要求，使行政裁量的司法审查更加精准多样，借助原则法官几乎可以为一切判决找到依据和支持。但如果不恰当地夸大原则的实务意义，可能使司法权过深地进入行政领域，引发司法裁量违法或失当。因此虽然在理念上追求实质合法，但从法治实际运作出发，仍应以强规则主义为中心，司法审查对行政裁量从总体说仍采"弱自由裁量"标准，严格限制法律原则对行政裁量审查的广度和深度。

1、法律原则适用的条件限制。穷尽法律规则，方得适用法律原则，有具体法律规则可适用时，不适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果；法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；若无更强理由，不适用法律原则。

2、对行政机关权限的审查限制。行政机关的权限包括管辖权和职权两部分。管辖权是指对某些事物的主管权，宪法明确行政机关的主管权由国务院决定，法院在审查行政机关管辖权争议时无权裁定。行政机关职权由法律规定，法院只有权对职权的大小以及职权的空间与时间范围作出判断。

　　3、对行政裁量程序的审查限制。对行政裁量程序的审查采用完全审查标准，但对法律的一般解释例外，即法院只以行政记录为基础进行司法审查，法院在审查中不进行直接的调查取证活动；法院只对行政主体的事实认定的程序作审查。

4、司法审查强度的限制。正当性审查的目的是将更多投诉纳入司法救济的范围，对于一般行政不当行为主要通过和谐的方法处理。 只有当裁量权被随心所欲独断使用从而导致违背立法意图时，才可能导致被撤销或变更。

5、在规范性原则以外的不进行利益衡量。利益衡量的方法是寻找经过解释的法律条文，如果找不到规范性原则，利益衡量不再具有法律处理的妥当性。只有纳入法律调整范围的事项才能进行法律上的处理。

6、道德原则限制。不将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用。虽然法律原则是建立在道德原则基础上的，但两者的适用范围、具体内容毕竟不完全相同。对于不属于法律干预的领域或没有直接相关法律意义的问题，不以法律漏洞为由借法律原则引入道德干预。

六、运用手段：行政裁量正当性审查的方法

1、综合评判，全面分析。评判一个行政裁量的正当性，可选择多个行政法原则，选择不同效力层次的法律原则，根据不同基础或根源的价值准则，对裁量作综合性分析。不仅选择程序性原则，而且采用实体性原则进行综合分析，从而增强说服力和可信度。

2、过程式审查。根据法律原则的拘束程度的不同对司法审查方式作相应调整。 正当性审查不仅对是否违法进行审查，也对是否正当进行审查。视正当性程度相应调整审查方式。对于行政失当更多地采用对话、协商、让度、和解等和谐审查方法。

3、遵循判例。审判中发现缺乏明确的成文法规则而需要适用法律原则时，可对待决案件和相应判例进行比对，明确判例所确认行政法原则是否能够适用于本案。援引判例进行裁判，不可以作出与判例旨意相反的裁判。判例通常指《最高人民法院公报》案例。

    4、实定性行政法律原则与非实定性行政法律原则都可以作为裁量正当与否的依据。在效力级别上，实定性法律原则适用效力优先于非实定性法律原则，只有在实定性法律原则存在漏洞或缺位时，非实定性法律原则方可适用。

5、平衡利益关系。原则冲突不涉及效力，只是分量较大的原则具有优先性。在缺乏由法益所构成的确定秩序情况下，司法评价让位于"实践的和谐"，适应特定时期的反映利益平衡要求的公共政策是最佳选择。如在国际金融危机的特殊形势下的行政裁量审查，要考虑情势变更等各种因素，尽可能避开司法决断方式，将利益平衡作为最高原则。

6、行政争议协商。审判中应尽可能为当事人提供参与司法决策的条件和机会。并让公众广泛和直接参与原则裁量的过程。 在此过程中建立当事人双方的互信基础，提高当事人对司法机关的信任度，减少当事人对司法裁决的抵触。降低遵行成本与执行成本。对尚不构成实质违法的裁量不当或瑕疵，在相对人认可的条件下通过协商补正等方式弥合分歧。

7、充分的说理。为了使法律原则所蕴含的法律价值在个案具体化，同时表明法官所做的价值判断，必须通过反复说理，充分比对的过程，使法律原则更加明晰，从而对当事人产生说服力和拘束力。充分说理内容体现在：原则适用的正当性；判决论证的充分性；判后解释的合理性。

8、尊重裁量基准和行政技术规则。法院有权对裁量基准和相关行政技术规则的裁量进行审查。对授权性裁量基准和技术标准采取慎重审查的原则；对非授权性裁量基准和技术标准适当加强审查力度。审查中对于专门技术性标准问题，应该尊重有关方面专家的判断。

结语

运用法律原则对行政裁量正当性进行司法审查，是在通过形式合法化逻辑难以实现实质法治的情况下，适应当代中国行政的现实情境的个案司法方法。这种方法不谋取司法权对行政权的控制，而是通过彼此协调、良性互动来实现各自在国家权力配置中的功能和作用，从而保障人民群众的权利需求，实现整个社会的和谐。