摘要：遗嘱恢复又称为遗嘱撤回之撤回，订立第一遗嘱后被遗嘱人以第二遗嘱撤回，后遗嘱人又订立第三遗嘱撤回撤回第二遗嘱，第一遗嘱的效力如何认定。有学者认为第一遗嘱自动生效，也有学者认为第二遗嘱不自动生效。本文将分别介绍自动恢复主义和非自动恢复主义，并考察域外立法的不同规定。笔者赞同遗嘱原则上不恢复，但应根据遗嘱撤回的具体情况分析，可分为遗嘱人以第二遗嘱单纯撤回第一遗嘱和第二份遗嘱被撤回或者被视为撤回第一遗嘱的内容与第二遗嘱内容相抵触，第一遗嘱视为撤回后，第二遗嘱被撤回或视为撤回，两种情况探析。

关键词：遗嘱恢复 自动恢复主义 非自动恢复主义

一、理论争议

遗嘱恢复又称为遗嘱撤回之撤回，即遗嘱人订立了第一遗嘱后，又订立了第二遗嘱撤回第一遗嘱，后又订立了第三遗嘱撤回了第二遗嘱，在此种情况下，问题产生了，第一遗嘱的效力能否自动恢复？我国《继承法》并未对遗嘱恢复进行规定，而现实中并不能排除遗嘱恢复情况的发生，法院对此种情形应当如何认定第一遗嘱的效力也难统一，我国立法应当如何规制遗嘱恢复，值得探究。

遗嘱撤回之撤回时第一遗嘱的效力，理论上有自动恢复主义和非自动恢复主义两种观点。自动恢复主义的观点是，第一份遗嘱生效，理由是，当遗嘱人撤回原先遗嘱的意思表示时，为节约立遗嘱资源，应当推定遗嘱人的意图是恢复原有遗嘱，而如果遗嘱人不愿恢复原遗嘱，通常会订立新的遗嘱以代替原遗嘱。[1]遗嘱人可以撤回遗嘱，当然也可以撤回其意思表示，当撤回其意思表示被撤回时，按照通常的思维逻辑被撤回的遗赠应当恢复其效力，除非遗嘱人有另外的意思。[2]

非自动恢复主义观点是，第一份遗嘱不当然恢复效力，但排除遗嘱的撤回行为是被欺诈、胁迫而实施者的情形。理由是，第一，遗嘱的撤回是独立的民事法律行为，一经作出就发生法律效力，前遗嘱就视为自始不存在。如果认为撤回行为经过撤回后，原已经视为不存在的遗嘱恢复其效力，理论不免有矛盾。第二，遗嘱人撤回其遗嘱的行为，未必就有使原遗嘱复活的意思，如果没有作出复活遗嘱的意思表示，就推定恢复遗嘱，有悖于无表示无效力的常理。第三，除非遗嘱人明确表示使其遗嘱复活的，才须尊重其意思表示，使原遗嘱复活。[3]

二、域外法考察和评析

域外法，以《德国民法典》[4]为代表采取的是自动恢复主义，第2257条规定了遗嘱的恢复，以遗嘱所为的终意处分的撤回被撤回的，有疑义时，该终意处分有效力，如同它未被撤回一般。

以《日本民法典》[5]为代表采取的不自动恢复主义，第1025条规定，依前三款遗嘱的撤销，虽于其撤销行为被撤销或至不发生效力，亦不恢复其效力，但是撤销行为系被胁迫、欺诈而实施，不发生效力。

以《法国民法典》为代表采取的是法律推定的撤回非自动恢复主义，第1038条具体内容为：遗嘱人就遗赠物的全部或一部分进行任何让与，是以约定买回或交换的形式进行，或者即使该项出让无效且出让物已重归遗嘱人之手该出让之部分仍构成对遗赠的取消。

美国《路易斯安那民法典》[6]的规定与法国规定极为相似，即法律推定的撤回非自动恢复主义。第1609条规定，遗嘱的撤回须在遗嘱人生前所为，遗嘱恢复在遗嘱物质撤回、生前处分行为撤回、离婚撤回后的撤回形式情况下不生效，其他遗嘱撤回形式之外的遗嘱恢复可以生效。

英国法律[7]也规定了遗嘱恢复相关规则。遗嘱人通过两种方式可使遗嘱恢复，第一种是遗嘱人在已经被撤回的遗嘱上签字，且见证人见证，使遗嘱重新生效；第二种是通过订立遗嘱附录表明恢复遗嘱的意愿。对于遗嘱可否自动恢复，即前份遗嘱被后份遗嘱撤回后，后份遗嘱后也被撤回，前份遗嘱是否恢复遗嘱效，英国法律明确规定遗嘱不可以自动恢复。英国判例不仅对遗嘱自动恢复作出了相关裁决，而且对遗嘱的部分撤回的恢复也作出了裁决如下：遗嘱人撤回部分遗嘱后撤回全部遗嘱，后又恢复遗嘱，最先被撤回的部分遗嘱不因后来的遗嘱恢复而恢复。

三、遗嘱撤回之撤回第一遗嘱效力探析

笔者赞同遗嘱原则上不恢复，遗嘱人撤回遗嘱之后，后又撤回该遗嘱撤回，其可能基于各种各样的原因，不一定只基于恢复前遗嘱的原因。所以，如果法律直接认定遗嘱恢复可能会违背遗嘱人真实的意思。但不管是遗嘱自动恢复，还是不自动恢复主义都有得失，而遗嘱撤回的情形十分复杂，不是某一种理论可以全部解释。因此，不应当固守某种理论，而是根据遗嘱撤回不同的情形进行分析，在司法实践中同理。笔者试着分析，遗嘱人以第二遗嘱单纯撤回第一遗嘱[8]后，第二遗嘱被撤回或者被视为撤回，及第一遗嘱的内容与第二遗嘱内容相抵触，第一份遗嘱视为撤回后，第二份遗嘱被撤回或视为撤回两种情况。

第一种情况是，遗嘱人以第二遗嘱单纯撤回第一遗嘱，第二份遗嘱被撤回或者被视为撤回。分以下几种情形进行探讨：

第一，第一遗嘱被第二遗嘱撤回后，第二遗嘱被第三遗嘱单纯撤回，第一遗嘱恢复，此时可以推断，遗嘱人以第三遗嘱仅为单纯撤回第二遗嘱，意为恢复第一遗嘱的效力。

第二，第一遗嘱被第二遗嘱单纯撤回后，遗嘱人故意废弃第二遗嘱，此时第一份遗嘱恢复。遗嘱人废弃第二遗嘱，可推断遗嘱人意为保留第一份遗嘱的效力，故第一份遗嘱恢复效力。

第三，第一遗嘱被第二遗嘱单纯撤回后，遗嘱人重新订立了第三遗嘱，此时，第一遗嘱不恢复，因为，第三遗嘱有新内容，无法推断遗嘱人恢复第一遗嘱的意思。

第四，第一遗嘱被第二遗嘱单纯撤回后，遗嘱人作出与第二遗嘱内容不同的行为，第一份遗嘱的效力不恢复，此时，遗嘱人的行为与遗嘱内容相抵触，无法推知其意为恢复第一遗嘱的意思。

第二种情况是，第一遗嘱的内容与第二遗嘱内容相抵触，第一遗嘱视为撤回后，第二遗嘱被撤回或视为撤回。该情况也可分几种情况：

第一，第二与第一遗嘱相抵触被撤回后，遗嘱人订立了第三遗嘱单纯撤回第二遗嘱。遗嘱人订立第二遗嘱部分内容取代第一遗嘱时，第一份遗嘱与第二遗嘱相抵触部分就已经失效，后以第三遗嘱撤回第二遗嘱时，其目的仅为了撤回第二遗嘱，并非含有恢复第一遗嘱的意思，故此时第一遗嘱部分不恢复效力。

第二，第二与第一遗嘱相抵触被撤回后，遗嘱人废弃第二遗嘱，此时第一遗嘱与第二遗嘱相抵触部分不恢复，因为在第二遗嘱与第一遗嘱相抵触时，相抵触部分就已经失效，而废弃第二遗嘱时，仅为撤回第二遗嘱之意思，无法推出遗嘱人有恢复第一遗嘱之意思。

第三，第二与第一遗嘱相抵触后，遗嘱人订立的第三遗嘱与第二遗嘱相抵触。此时，第一遗嘱与第二遗嘱抵触部分已经失效，第三遗嘱有新内容，不能推出遗嘱人有恢复遗嘱的意思。

第四，第二遗嘱与第一遗嘱相抵触后，遗嘱人的行为与遗嘱内容相抵触，此时，第一遗嘱当然不恢复。第三种情况，遗嘱人订立第一遗嘱后，其生前行为与第一遗嘱相抵触，后生前行为被撤销的，此时，虽然生前行为被撤销，可是其撤回第一遗嘱的意思不能推定不存在，因此，第一遗嘱不恢复。

总而概之，笔者认为，如果遗嘱人单纯的撤回遗嘱后，再撤回撤回之意思时，无新遗嘱内容出现时，第一遗嘱恢复。因为，此时遗嘱并没有新的内容出现，遗嘱人只是单纯的否认之再否认。但是，如果遗嘱人以新内容撤回第一份遗嘱后，后再撤回有新内容的遗嘱，此时第一遗嘱不恢复，因为已经存在新内容，与原意思冲突，遗嘱人恢复第一遗嘱的意思不可以推出，举一例子，遗嘱人甲立一份遗嘱将遗产遗赠给乙，后又立一份遗嘱将遗产遗赠给丙，再后撤回对丙的遗赠，例中甲撤回丙的遗赠可能有很多原因，不一定是想恢复对乙的遗赠，除非遗嘱人，明确表示了恢复对乙的遗赠，否则法律不应当”自作多情”。

综上，笔者建议我国立法不应当自行认定遗嘱恢复，否则对遗嘱人遗嘱意思的推定绝对化，可规定：遗嘱的撤回被撤回时，遗嘱不恢复其效力，有例外情形除外。

参考文献：

1史尚宽著：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。

2郭明瑞、房绍坤、关涛著：《继承法研究》，中国人民大学出版社，2003年版。

3郭明瑞 张平华：”遗嘱解释的三个问题”《法学研究》，2004年第4期。

4林秀雄：”民法继承篇第十一讲遗嘱之撤回”，《月旦法学教研室》2010年第25期。38渠涛译：《最新日本民法》，法律出版社，2006年。

5陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2010年。

6罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社，2005年。

7徐婧注译：《最新路易斯安娜民法典》，法律出版社，2007年版。

8 [美]杰西•杜克米尼尔、斯坦利•M•约翰松着，陈苇等译：《遗嘱 信托 遗产》，西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心内部印刷，2006年。

9 [英] Andrew Iwobi LLB 著: 《Essential Succession》，中国政法大学影印，2004年版。

[1]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承篇制定研究》，北京：北京大学出版社，2011年版，第348页。

[2]张玉敏著：《继承法制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第262页。

[3] 房绍坤、范李英、张洪波编著：《婚姻家庭与继承法》，北京：中国人民大学出版社，2007年版，第338页。

[4] 陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2010年。

[5] 参见渠涛译：《最新日本民法》，法律出版社，2006年，第1025条。

[6] 徐婧注译：《最新路易斯安娜民法典》，法律出版社，2007年版。

[7] 参见：[英] Andrew Iwobi LLB 著: 《Essential Succession》，中国政法大学影印，2004年版。

[8] 第二份遗嘱的内容仅仅表明撤回第一份遗嘱。