《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在审理合同纠纷中，经常遇到当事人以约定的违约金过高为由，要求法院适用上述条款予以调整，如何判定约定的违约金过分高于造成的损失，又如何进行适当的调整，针对这一实践问题，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》明确：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。尽管这一解释较合同法法条更为详细，但是在审判实践中，依照各自的理解行使自由裁量权的结果是对这一问题的认定和处理存在多种观点和做法，审判实践中执法的不一致性，使得法官在处理这一类问题时显得较为棘手。

一、约定违约金的特征与性质

《合同法》颁布后，把约定违约金的权利和自由完全交给了合同的当事人，这在较大程度上体现了契约自由的原则。实践中，当事人提出违约金过高要求法院调整的属约定违约金。约定违约金有以下的特征：1、其数额是由合同当事人双方协商确定的。在现实的经济交易中，当事人订立和履行合同的条件各不相同，若当事人违约对对方造成的损失的范围只有当事人自己最为清楚，因此对各种合同关系中的违约金均由法律作出规定显然不尽科学，亦是不必要的。2、它是合同当事人一方违约后向另一方支付一定数额的金钱或者其他给付。违约金在双方当事人订立合同时并不能立即生效，只有存在违约情形才产生效力。没有违约行为当然不产生违约金的适用。其形式一般是金钱，但也有约定以金钱以外的其他给付。3、它是独立于履行行为之外的给付。合同中规定违约金的条款，不妨碍主债务的履行。我国的法律也不允许以支付违约金来代替合同的履行。4、约定违约金是一种民事责任。违约金的基本构成要件是违约行为的存在和违约方的过错，并要求过错程度来确定违约金的数额。由于过错责任原则能体现对违约方过错行为的制裁，因此体现了违约金是一种民事责任形式。

约定违约金在性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。笔者对《合同法》第114条司法解释的理解，该条款规定的违约金兼具赔偿性和惩罚性，但基本性质是赔偿性。从契约自由的角度来说，合同当事人是自己利益的最好的裁判者，如果他们自愿的缔结合同，那么法律的唯一作用就是使他们发生效力，至于对违约方如何约束，国家是不能干预的。但是我们必须看到，过分的合同自由，会带来不适当的结果。有些情况下会使得违约金条款异化为一方压榨另一方的工具。惩罚性违约金一般与造成的损失差别很大，如果完全放任，则可能导致别有用心的当事人为了取得违约金而故意促成对方违约。从“解释”中我们可以看到，约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成的损失的情况下，违约金兼有惩罚和赔偿的双重功能，违约金与损失相等的部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质。

二、实践中对违约金过高认定和调整的现实难题。

虽然最高院针对合同法第114条作出了相应的司法解释，但并不能根本改变实践中如何准确把握进行操作的具体难题。笔者对相关的案例进行了收集分析，审判实践中有以下几种做法：1、参照最高院有关预期付款违约金的标准，并以此为标准乘以4倍计算违约金。采用这种操作方法的观点认为，最高人民法院对民间借贷的利率作出了一个最高额的限定，该限定与违约金过高的限定存在相近的法律价值取向，也就是说对当事人自由约定利率或者违约金的强制性调整，防止高利贷或者过高违约金得利的情况产生。2、以守约方实际的损失来确定违约金的数额。这种观点认为，违约金是一种违约的救济手段，主要的目的在于保证守约方的利益，使得守约方在利益受到侵害时能得到有效的赔偿。3、以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整。最高院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》系根据违约金的补偿性，违约金以当事人的直接损失为准，即参照中国人民银行逾期贷款利率的规定。但是我们应当看到，如按照该批复解决违约金过高调整的问题，事实上就不存在约定违约金的概念，无法体现违约金的惩罚性功能。因此，为充分保护守约方的利益，违约金赔偿范围应当包括守约一方除利息损失之外部分可得利益的丧失。4、以不超过造成损失的30%为调整标准。该裁量标准的法律依据为《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。可以看出，在最高院有关违约金约定过高可以由法院作出调整的解释实施之前，存在不同的调整方式与标准衡量，即使在该解释出台之后，也未能完全解决当前司法实践中遇到的难题，法官在处理当事人主张违约金过高要求调整的问题时仍相当棘手。

三、深刻了解“解释”出台的背景，在处理实际问题时积极应对。

最高院关于正确适用《合同法》若干问题的司法解释（二）的出台实施，是在国际金融危机的冲击进一步蔓延，对实体经济的影响可能进一步加深的经济大环境下相应产生的，在审理各类合同纠纷的案件过程中，为保障大局稳定，在企业遭遇经济困境的情况下，能发挥司法稳定的功能显得尤为重要，这也就不难理解为何当事人主张约定的违约金过高，请求法院可以适当予以减少这样的司法解释应运而生。然而，法律有其严肃性，在私法领域，一向遵循当事人意思自治，契约自由的理念。笔者认为，法律的调整功能不应过多的干预。因此，对违约金过高的调整应当采取抗辩权发生说，法院不应当主动审查违约金条款。根据民诉法“不告不理”的原则，法院审理案件根据原告提出的诉讼请求和被告提出的答辩意见进行审理，对当事人没有主张的诉讼请求或者反驳意见，应当视为权利人自愿行使处分权，放弃其应有的权利。同时，一般情况下，违约金条款是当事人自愿达成的约定，因违约金的过高而请求人民法院调整是当事人的一项抗辩权，法院一般不应当直接代权利人行使权利，主动审查违约金条款。当然，上述是一般的情况，在违背社会公德，或者约定的违约金明显有违法律的公平原则等情况下，法院可以主动进行调整以维护经济的正常运转。

同时应当注意的是，在现实的司法实践中，往往会只要违约方提出要求调整，法院就对违约金进行调整的情况，我们应当明确的是，当事人举证因其违约行为给对方造成的实际损失的范围，从而证明约定的违约金过高，即提出违约金过高而要求法院予以调整的一方当事人应当负举证责任。应当说，约定违约金的积极意义在于对损失的预定，免除纠纷发生后当事人对损失进行举证的繁琐。当当事人对违约金进行调整，该当事人就应当承担起对违约损失进行举证的责任。以违约所造成的损失为参考，才能正确得出约定的违约金是否过高的结论。