【论文摘要】 电子信息技术的发展催生了电子数据这一新的证据种类。作为未来"证据之王"的电子数据，因其隐蔽性、介质依赖性和易更改性特征，其证据力和证明力认定必然区别于传统证据。法官在民事诉讼中如何对电子数据进行认证，是当前司法实务中的一大难题。本文拟从电子数据的特征入手，分别对电子数据的证据力和证明力的认定规则进行分析，将传统的真实性、合法性、关联性认证标准与推定原则、补强规则等相结合，提出可行的电子数据认证规则，以期对司法实践有所裨益。

【关键词】 电子数据  证据力  证明力  认证规则

一、引言

我们正处于一个"电子化时代"，手机、电脑等等电子产品的普及和电子技术的进步使人与人之间的联络、交流方式愈来愈多样化、便利化。中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布的第31次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年12月底，我国网民规模达到5.64亿，互联网普及率为42.1%，手机网民数量为4.2亿，微博用户规模为3.09亿，网络购物用户规模达到2.42亿。电子化的生存方式在提高工作和生活效率的同时，也引发了越来越多的新型纠纷。与之相伴而生的大量电子数据，在认定案件事实、解决矛盾纠纷方面发挥的作用也越来越重要。

"就司法证明方法的历史而言，人类曾经从'神证'时代走入'人证'时代；又从'人证'时代走入'物证'时代，也许，我们即将走入另一个司法证明时代，即电子证据时代。"学界对于电子证据的讨论由来已久，2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条和《中华人民共和国民事诉讼法》第63条，正式将"电子数据"规定为法定证据种类之一，电子数据在诉讼中取得了合法地位。尽管如此，由于电子数据具有不稳定、易篡改等特点，其真伪辨别并不容易，加之现行法律规定不尽完善，审判实践中认定电子数据效力时仍存在诸多问题需要探讨和明确。因刑事诉讼中的电子数据多由侦查机关和检察机关收集固定并审查运用，与民事诉讼中主要由当事人举证有所区别，本文主要针对民事诉讼领域，拟建立一套可操作的电子数据认证规则，以期对司法实践有所裨益。

二、电子数据及其认证概述

（一）电子数据的界定及特性

对于电子数据的内涵和外延，目前尚无明确规定。据2004年公布的《电子签名法》第二条，数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息"。据百度百科，电子数据（electronic data），是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。据此，手机短信、QQ聊天记录、微博、电子邮件、网上交易记录等都属于可以作为"呈堂证供"的电子数据。笔者认为，随着时代的进步，电子信息技术不断发展创新，电子、数据这些基本概念的外延仍将不断变化，对"电子数据"也很难下一个比较准确、封闭的定义，我们应当着重从其内涵和特征来把握它。与传统证据相比，电子数据因其载体及收集方法的特殊性而具有与众不同的特征：

一是介质依赖性。电子数据是一段离散的数字信号或一段连续的模拟信号，以不可见的特定二进制编码表示，大多以光、电、磁为载体出现，其离不开以电子技术为基础的信息技术，必须存储于电磁介质中，依赖于计算机、手机等的电子设备才能产生、存储、复制、转移、读取等。

二是客观真实性。除非有特殊工具对电子数据进行专业操作，否则所有人为进行的操作在一定时间段内都会留有电子痕迹。数据一经生产，会在计算机系统、网络系统中留下相关的痕迹或记录并被保存于系统自带日志或第三方软件形成的日志中，客观真实地记录了事实情况。

三是易更改性。由于计算机信息存储、传输不连续和离散，容易被截取、剪接、更改、删除，篡改、毁灭电子证据极为方便，且表面上不易被察觉、不易被识别，同时还可能由于设备故障、病毒侵袭等的原因，造成电子数据的变化且表面上难有痕迹可寻。

（二）电子数据的法律地位

对于电子数据在法定证据中的法律地位问题，学界众说纷纭，主要有视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说和分门别类说等。其中分门别类认为电子证据是传统证据的演变形式，并将其分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录等七种。笔者认为，这些学说的产生，主要是基于我国三大诉讼法采取的较为封闭的证据种类划分方式，在没有正式将电子数据确定为独立的证据种类之前，只有将其归入已有的传统证据类型之中，才能适应司法实践将电子数据作为证据使用的迫切现实需求。目前，新民事诉讼法已明确将电子数据作为新的证据种类加以规定，其在法定证据中的法律地位不言而喻。并且，在信息社会里，电子数据当仁不让的成为新的"证据之王"。

值得一提的是视听资料与电子数据的关系问题。视听资料这一证据种类最早出现于1982年《民事诉讼法（试行）》，1996年最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中将视听资料定义为"以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像，照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。"据此看来，在电子数据入法前，广义的视听资料包含了电子计算机储存的数据资料。笔者认为，立法之初，视听资料主要是"采用先进科学技术，真实再现案件原始图像、音响的一种证据"，在计算机未被广泛应用的时候，视听资料主要就是指录音和录像资料。随着科技和信息社会的不断发展，已有法律严重滞后，无法及时适应日新月异的电子技术发展，视听资料便逐渐被演化为一种"口袋"证据种类。但电子数据入法之后，视听资料的内涵和外延应当限缩，回归其原有的范围。从某种程度上讲，视听资料应当包含在广义的电子数据当中，两者皆是借助专门技术和设备而产生，虽然一个是使用模拟信号技术，一个是使用数字信号技术，但其基础都是电子技术，并都存储于一定介质上。笔者认为，随着电子信息技术的发展，视听资料这一证据种类将逐渐被电子数据取代。

（三）电子数据认证概述

"认证是指法官听取当事人对证据材料的说明、质疑和辩驳后，对证据材料作出采信与否的认定，是对当事人举证、质证的评价与认定。"最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这也是民诉法对法官认证行为的相对较为全面的概括。由此可见，认证主要包括对证据能力的认定和对证明力的认定两个方面内容。

传统证据，由于其形式相对简单，易于被法官了解，从而作出符合事实的判断，其认证规则也已经基本完备。而电子数据科技含量高、形式多样，涉及大量专业知识，不易被法官直接感知，且因其隐蔽性、易更改性等特征，都对传统证据认证规则带来了挑战，因此，如何对电子数据进行认证成为法官面临的一大难题。在电子数据入法之前，司法实务中也不乏应用电子数据的实例，但往往将电子数据经公证转化为书证，或申请专家鉴定而转化为鉴定结论，或者视同视听资料需结合其他证据形成证据链进行审查。在电子数据入法之后，依据何种规则认定电子数据的证据力和证明力，尚需进一步明确。

三、电子数据证据力认证规则

证据力，也称证据能力，是指"依法可被容许和可被采作证据的资格，所以在某些学说和法官的论述中，证据能力也被称之为证据资格或证据适格性。"在我国，真实性、合法性和关联性是确定证据力的三大要素，要排除不具有可采性的电子数据，采纳具有可采性的电子数据亦离不开这三大标准。

（一）真实性认定标准：推定原则

真实性，是指用于证明案件事实的证据至少在形式上或者表明上是真实的，完全虚假或者伪造的证据不得被采纳。由于电子数据的隐蔽性和易更改特征，其真实性审查尤为重要。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。根据"谁主张谁举证"的原则，笔者认为，对于电子数据的真实性的认定，可以采用推定的方式。

1、当事人自己采集的电子证据

根据美国《联邦证据规则》第901条的规定，计算机输出的信息有可能出现错误，但是错误信息肯定不是举证方希望的结果；如果辩方试图挑战计算机程序的可靠性而否认其生成记录的真实性，那么辩方就举证方所提出的证据不具有真实性负举证责任；如果辩方不能提出证据证明自己的怀疑理由，那么法律应当推定计算机输出的信息是真实的。当辩方对提出证据一方的制作者身份进行挑战，而怀疑电子证据的真实性时，提出证据一方的通常做法是："提供间接证据来证实计算机记录制作者的真实身份，进而完成对计算机记录鉴证的任务。"通过对各国认定电子证据形式真实性的规定看，主要有以下推定方法：（1）通过对电子证据产生、传输、存储过程中进行操作的技术人员的证明来推定。（2）通过认定产生电子证据的电子系统具有可靠性来推定。（3）通过认定安全保障程序运转正常来推定。（4）通过电子证据系在正常业务活动中生成并保存来推定。（5）通过诉讼双方都认可来推定。

我国《电子签名法》第6条规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。笔者认为，要求提交电子证据的一方当事人证明其提交的电子数据未受任何改动，但这是不现实的。《电子签名法》对电子数据已经确定了基本的标准，对于当事人自己采集提供的电子证据，只要基本符合上述条件，即符合形式上的真实性的要求，具备了证据适格性。至于其是否具备实质上的真实性，则要根据对方当事人的质证意见，在必要时可能需要鉴定等其他技术手段进一步确定。

2、对于当事人申请法院调取的电子证据

对于当事人及其诉讼代理人因为客观原因不能自行收集而申请法院调查收集的电子证据，由法院委托无利害关系的电子信息技术专业机构进行操作，收集到的电子证据当然具有形式上的真实性。

（二）合法性认定标准：非法证据排除规则

证据的合法性，是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。它主要包含以下几层含义：（1）形式合法性，即证据的表现形式必须符合法律规定，属于法律规定的证据种类；（2）证据的收集要符合程序法的规定，其收集主体、收集手段和收集程序必须合法。电子数据入法后，其符合形式合法性毋庸置疑。对于其收集主体是否合法，较易判断。对于收集手段和程序，则应当着重审查。非法证据排除规则在英美法系主要是应用于刑事诉讼领域，而在民事诉讼领域，则主要采取了利益衡量的原则，由法官根据每个案件的具体情况，决定是否采纳非法手段取得的证据。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。电子证据在其收集、存储的过程中，极易出现对公民隐私权、商业秘密权等权利的侵犯，与传统证据一样，非法获得电子数据"毒树之果"也应当排除。

（三）关联性认定标准：相关证据规则

证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在某种联系的事实，证据必须与待证事实有关。美国《联邦证据规则》第401条对相关证据的定义是："相关证据"是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有证据时更有可能或更无可能。检验证据的相关性，有以下几个标准：第一，所提证据是用来证明什么的？第二，这是本案的实质性问题吗？第三，所提的证据对该问题有证明性吗？电子数据是否与待证事实具有关联性，其认定标准与传统证据相比并无特别之处，主要依据法官自由心证来判断。

四、电子数据证明力认证规则

证明力，是指证据证明案件事实的能力，即证据能否证明案件事实以及证明待证案件事实的程度。

（一）完整性认定标准：最佳证据规则与传闻证据规则的例外

最佳证据规则又称为原始文件规则，是英美证据法上一项古老的证据规则，它要求当事人必须提出文书的原件（或正本），对于，除非能解释清楚为什么未能提出原本，否则不予采纳。传闻证据规则是指原则上排除传闻证据作为认定案件事实基础的证据法则。

相比传统证据，电子数据不存在传统意义上的原件，其原件只是最初确定性生产的电子数据，除此之外，据此转换而来的任何电子数据均属于复制件。人们无法直接感知电子数据，只有将其从计算机等中输出，并附着在一定的可视载体上，才能了解其内容。事实上，电子数据世界里并不存在传统意义上的原件。在计算机系统上制作电子数据时，最初确定性地生成的电子数据存在与计算机内存中。而将计算机内存中的电子数据保存到硬盘等记忆媒体中的行为实际上是复制电子数据的行为，也就是说，电子数据被记录到媒体介质上时已不再是原件，而是复制件。因此，要求电子数据满足载体的原始性条件，则根本不可能谈及任何数据电文的原件，故退而求其次，只要证明电子数据自其最初形成时其内容未经改动，即可确定其具有原始性。英美法和大陆法两大法系，也或采取例外规定、或采取例外适用、或采取立法规定等方式将上述两大规则进行了修正，对电子数据的证据效力加以认同。

我国《电子签名法》第5条规定，"符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。"有学者认为，电子数据的原件规则应该如下：（1）准确反映原始数据内容的输出物或显示物；（2）具有最终完整性和可供随时调查取用的电子复本；（3）双方当事人均未提出原始性意义的电子复本；（4）经过公证机关的有效公证、不利双方当事人提供不出反证推翻的电子复本；（5）附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本；（6）满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的复本。也有学者就电子数据原件规则提出认证说理论，认为在电子数据作为证据的场合，必须要经过认证才能具备原件价值。认证内容包括电子数据内容同一性认证、制作者真实身份认证和制作时间认证。笔者认为，上述学者的观点不无道理。电子数据的完整性确定必须依赖一定的技术手段，由专业人士进行识别，而公证是比较可行的方式之一。2012年1月7日，中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过了《办理保全互联网电子数据公证的指导意见》，该意见对电子数据保全公证的受理、审查、出证等各个环节进行了细致的规定，从办证程序到办证实体都进行了详细的规范和要求，极大解决了电子数据公证领域存在的问题，对电子数据在诉讼领域的应用奠定了良好的基础。

（二）充分性认定标准：补强规则

补强证据规则，是指某些证据存有疑点、证明力显然薄弱，需要其他证据予以补充，共同证明待证事实。电子数据因其高度易更改性、隐蔽性、高度科技依赖性等，决定了其真实性与完整性往往难以通过法官的直接感知和直观判断得以认定，这也制约和影响了电子数据的证明力。为克服电子数据的缺陷，确保电子证据证明案件事实的真实性和可靠性，有必要利用补强规则来强化电子证据的证明功能。

电子数据补强规则确立的具体路径有：（1）公证保全及电子认证。近年来，随着网络公证的发展，实时数据保全、电子交易保全、综合保全等电子数据保全公证业务飞速发展，而数字证书认证中心和数字证书注册审批机构的迅速发展，证书机制也已经成为目前电子商务中广泛采用的安全机制，这些具有高度公信力的第三方可信任机构出具的证明，可以作为电子数据的补强证据。（2）网络服务商作证。网络运营商、服务商的服务器存储了大量的电子数据原始记录，要求其进行作证具有可行性。（3）电子数据鉴定。对于电子数据的判断，必须借助于专门技术，电子数据司法鉴定形成的鉴定报告或鉴定意见也成为电子数据证据补强的重要方面。（4）专家证人。电子技术领域的专家具有专业性和权威性，其证言对电子数据的证明力具有较强补充作用。

五、结语

科学技术的发展必然带来新的法律问题。电子数据作为法律与科技相结合的产物，成为法定证据种类之一，适应了当下电子商务和电子政务等的发展需要。作为证据家族的"新贵"，电子数据在诉讼中的应用问题，是值得进一步深入钻研的重要问题，需要在司法实践中不断摸索、总结。