论文提要：随着计算机和网络技术的普及，信息时代的到来，电子数据文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用，电子数据作为一种新颖的证据，越来越多的进入到诉讼领域。目前，我国在立法、司法解释以及司法机关内部规定中对电子数据问题虽有涉及，但缺乏纲领性，整体性原则，严重阻碍了电子数据在司法实践中的应用。由于电子数据具有易于变造性、形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征，其在使用上产生一系列有待解决的难题。

随着计算机和网络技术的普及，信息时代的到来，电子数据文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体，以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。信息存在与取得方式的飞跃使证据学研究面临诸多考验。

    一、"电子数据"的定义和基本特征

为了进行电子数据的研究，避免发生认识上的混乱，需要准确地理解其概念的内涵和外延。从逻辑学的角度来讲，电子数据概念的内涵应当是电子数据所反映的客观事物本质属性的总和；电子数据概念的外延则是指具有电子数据内涵的客观事物的总和。电子数据，即被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。在我国，对电子数据的界定有广义说和狭义说两种。广义上的电子数据指"借助现代信息技术形成的一切证据。"（1）狭义上的电子数据是指"以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。"（2）数字化的存在形式、不固定依附于特定载体以及可以多次原样复制性，决定了电子数据与传统证据形式的不同。

从形式上，"电子数据"大致可以分为以下几类：1、文字处理类，即由文字、标点符号、表格等编码文本组成，通过文字处理系统形成的文件。2、图形处理类，经由专门的软件系统设计或制造的图形数据。3、数据库类，由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指输出结果，它具有很高的信息价值。4、程序类，计算机是进行人机交流的工具，软件就是由若干个程序文件组成的。5、影、音、图像类，即通常所说的"多媒体"文件，通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。（3）6、超文本或复合文本文件，一种文件形式中往往包含其他文件形式的链接功能，通过作者定义的链接，使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。

电子数据作为一种诉讼证据，具有下列有别于传统证据的基本特征：

    1、易于变造性。电子数据的易变性具有两层含义。一方面，电子数据是以比特的形式存在, 是非连续的一堆按编码规则处理成的"0"和"1"，其内在实质上是无形的。其存储形式及介质的特殊性，决定了它在生成、存储及传输的过程中很容易被伪造、篡改、破坏，并且不通过专业的计算机知识很难察觉和识别该伪造、篡改。同时，这些被修改、删除的电子数据在某种程度上可以借助专门技术修复。电子数据这种修改和破坏可能是由于人为因素产生的，也可能是由于计算机自身因素产生的。电子数据作为刑事证据时，需要主要关注两种可能被伪造、篡改的情况：一是数据信息在作为刑事证据被固定前可能被修改；二是在收集、固定和运用过程中，可能被修改而与原证据内容不符。（4）另一方面，电子数据会随时间的流逝而改变，在计算机及电子设备中存储的电子数据的动态性很强，其存储的时间不固定，有的时间以天、月计，有的时间短到以毫秒计，如计算机内存数据、网络传播中的数据、各种网络缓存数据等，会依系统设定不定期的自动删除。这些电子数据如果不能及时收集，其完整性就会难以保证。

2、表现形式多样性。电子数据需要通过载体反映到数据显示设备上，其表现的形式是多种多样的，不仅可以表现为一般的文本、图像，还可以表现为音频、视频、计算机运行的程序语言以及它们的复合形式，也可以输出到计算机外部设备上，如打印到纸张、制作成胶卷或刻录成光盘。随着信息技术的发展，电子数据文件趋向形式的多元化，由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了证据的运作方式。它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，如果排除人为篡改、差错和故障等因素，电子数据无疑是所有证据中最具证明力的一种。

3、对电子设备和系统环境的依赖性。电子数据实际上只是一堆按编码规则处理成的数据电文，因此具有客观物质性，它的产生、存储和传递离不开现代电子技术设备及相关技术支持。必须要有相应的播放显示设备才能从存储状态到为人所感知,电子数据的调取与再现也必须通过一定的技术手段来实现。电子数据在正常运行状态下的运算、发送、接收、存储和演示均严格遵循系统设定的固定的程序，从而较传统的证据表现形式更具备客观公正性。而一旦其所依赖的系统环境发生变化，就可能无法显现或者显现错误的信息。因此，收集、出示、认定、采信电子数据都不能脱离产生电子数据的电子设备和系统环境。（5）在这正是电子数据的弱点，直接削弱了它的证明力度，从而给证据的认定带来了困难。

    二、"电子数据"的法律定位

关于电子数据的法律定位，学界先后提出了"视听资料论"、"物证论"、"书证论"、"混合证据论"和"独立证据论"等论说来回答这一问题。"视听资料论"认为，电子数据属于视听资料，两者的存在形式具有类似性，有着不可分割的历史渊源。电子数据的内容必须在计算机等终端设备上以文字、图形、影音等形式显示，其使用的存储介质、再现载体以及表现形式均与"视听资料"的特点相同。因此可以对"视听资料"进行"扩张式解释"来涵盖电子数据。持"物证论"的学者认为,电子数据属于广义物证的范畴。即是指该物品或物质痕迹用其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用，包括所有的实物证据。也有学者认为,以电子数据是否需要鉴定为标准，电子数据分属于书证和物证。电子数据在需要以鉴定方式来确认其真伪时，电子数据即属于物证，反之则是书证。（6）持有"混合证据论"观点的学者则否认了电子数据属于某一种传统的证据观点，也否认了其作为独立的新型证据存在的观点，而是认为电子数据是若干传统证据的组合。

电子数据所具有的诸多特性和相关法律规定的滞后给司法机关电子数据的审查工作带来了挑战。为此，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次对刑事诉讼中的电子数据规定了具体审查的内容和要求，并且在传统的七种证据后进行了单独阐述。而随着人们对电子信息技术认识程度的进一步加深，也为了避免对电子数据性质归属的无休止争论，为司法实践提供统一的依据，在新修订的《刑事诉讼法》中，电子数据作为一种独立的证据类型单列。这是因为：

第一，电子数据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性。电子数据因其易于变造性、形式多样性和对电子设备、系统环境的依赖性，其生成、传递、储存环节与传统证据都有别不同，若以传统概念来囊括新的电子信息技术，难免有所疏漏。

第二，将电子数据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。随着计算机技术的快速发展并广泛运用于社会的各个领域，各类案件的审理，正越来越多地依赖于电子数据的收集、采纳与采信，电子数据必将成为越来越重要的一种证据形式，有关电子数据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化。因此，将电子数据与其他传统证据形式加以区分是必要的。对传统的证据类型加以突破，增加立法的前瞻性和稳定性，是时代发展的必然要求。

第三，电子数据具体法律适用中的矛盾决定了电子数据的独立证据类型，其所包含的内容必然随着科学技术的进一步发展而增加。如果仅仅因为便宜行事，忽视电子数据的固有特性，简单地将其纳入传统证据类型中，其将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从。

三、"电子数据"的收集

由于与传统证据相比具有易于变造、表现形式多样、依赖介质等特点，电子数据的取证除要遵循传统的取证原则外，还应当遵循一定的原则和程序来保证电子数据的证明力。

1、依法取证原则。电子数据的收集首先必须符合法律规定，由侦查人员按照法定程序，对特定对象使用合法手段，完成取证工作。在收集过程中，不得采取非法定位、非法搜查、非法扣押等不当方法获取电子数据。而对于在取证过程中，侦查人员有可能接触到的一些与案件无关的信息，如当事人的个人隐私等，则应从保障人权、保护隐私的角度出发，尊重这些隐私，做好保密工作。

2、及时取证原则。电子数据是在计算机信息系统运行过程中自

动、实时生成的，从电子数据形成到获取，相隔时间越长，电子数据的被修改和破坏的可能性越大。虽然，电子数据被修改或破坏后，可以通过技术手段加以恢复，但是通过技术手段恢复的电子数据的真实性容易受到质疑。因此，为了保障电子数据的证明力，在确定取证对象后，应该及时赶赴现场，开展现场勘查，搜集证据，防止证据遭到修改和破坏，以确保证据的客观性、真实性和关联性。

3、无损取证原则。无损取证原则要求在收集电子数据的整个过程中要尽可能地保证其客观、真实和完整。为确保电子数据的无损状态，保证获取的电子数据真实性，电子数据的收集过程中应当严格运用科学方法开展取证工作，提高现场勘查的发现率和提取率，防止由于对设备、系统的不当操作而造成某些电子数据破坏或灭失，导致证据收集的不充分。具体在收集过程中需要注意：对原始电子数据不能直接进行分析和检验鉴定，应当通过防篡改技术手段保障其原始性，同时远离高磁场、高温环境，避免潮湿、灰尘、挤压和试剂的腐蚀，以免造成电子数据的灭失。在进行鉴定时，可以使用洁净的存储设备实施精确复制，同时制作多个备份，运用安全可信的计算机系统、辅助软件和分析方法开展数据分析。另外，整个取证过程，包括检验鉴定过程，都必须详细记录并受到监督。

4、全面取证原则。与传统犯罪现场不同，计算机犯罪的现场既有可能是有形的物理现场( 如机房、网吧、工作间等) ，也有可能是无形的数字现场( 如网络虚拟空间) 等，这些现场都遗留有和犯罪有关的痕迹、物品。因此，在电子数据取证过程中，现场勘查必须全面。凡是可能留有痕迹的与犯罪有关的一切场所都应全面勘查，既要收集和犯罪有关电子数据，也要注意收集和案件有关的其他证据，形成完整的证据链。（7）

    四、"电子数据"的审查

电子数据作为证据中的一类，尽管具有其他证据难以比拟的特征和证明优势，但鉴于其固有的特点及性质，电子数据一旦被篡改、伪造，可能更难以被鉴别。所以，运用电子数据定案时更应加强审查判断，这样才能保证及时准确地查明案件的真实情况。

    1、审查电子数据的来源

电子数据的不可靠性几乎是天生的，这种不可靠性主要有两个方面原因，一方面是计算机自身不可避免所产生的错误，另一方面是物理条件或认为因素所造成的电子数据的不可靠性。（8）拿到一份电子数据，首先应查明其形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，通过建立数字签名体系，确定信息来源并检测其是否被篡改，明确生成电子数据的程序是否可靠、是否曾被非法人员控制，人工录入电子数据时，录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。特别是，对犯罪过程中使用的计算机等电子设备采取步骤保护和证据保全，查明电子数据是在有关事实和行为发生时留下的，还是以后专为诉讼的目的而形成的。为此，我们需要及时组织研制开发鉴定技术，通过程序对照分析、数据恢复、文件指纹特征分析、搜索查询、残留数据分析等技术，明确电子数据所反映的是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。

    2、审查电子数据的收集

电子数据的收集是否符合法定程序，直接影响证据的可采性和真实性。我国《刑事诉讼法》第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、罪轻或罪重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。在审查判断电子数据时，应当着重审查一下几个问题：

    一是电子数据由谁收集，是否具备相应主体资格，收集证据者与案件有无利害关系，是否签名或者盖章确认；电子数据的制作、储存、收集等程序和环节是否合法规范，方法是否科学、可靠；相关操作记录是否齐全，操作过程是否遵守了法律的有关规定等等。

    二是电子数据的存储方法是否科学；存储介质是否可靠；存储电子数据的人员是否公正、独立；存储电子数据时是否加密；所存储的电子数据是否会遭受未经授权的接触等等。

    三是传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠；传递电子数据的中间环节是否公正合法，电子数据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。

    3、审查电子数据的相关性

    相关性是证据的一种客观属性，即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系。美国《联邦证据规则》第401条对相关证据的定义是：相关证据，指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。在刑事案件中，相关性直接关系到当事人是否构成犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等。

审查电子数据的相关性，必须从以下几个方面入手，把握电子数据与事实的"连结点"：一是明确提出的电子数据欲证明什么犯罪事实和情况；二是该事实是否为认定构成犯罪的实质性问题；三是所提出的电子数据对解决案件中的争议问题有无实质性的意义；四是电子数据所反映的事实，同有关书证、物证、证人证言是否互相吻合，是否有矛盾。只有当对上述四个问题的回答都是肯定时,该电子数据才具备了相关性。

    4、审查电子数据的内容

刑事证据的内容就是指能够证实案件情况的客观事实，它是相对证据形式而言的。刑事证据是证据内容与证据形式的统一体，但其证明力源于证据内容而非证据形式。因此，检察机关对于案件定性或量刑起关键作用的电子数据、承办人、犯罪嫌疑人或法定代理人等诉讼参与人提出异议的电子数据、与其他证据存在矛盾，或能够与其他证据相印证而有利于补强证据的电子数据，在客观条件允许的前提下，应当对电子数据进行实质性审查，即对电子数据进行检查鉴定，通过科学的方法，判断电子数据是否真实，有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，以确保证据的真实性和可靠性。对于自相矛盾内容前后不一致或不符合情理的电子数据应谨慎对待，不可轻信。另外，也可以通过建立第三方认证机制，在对电子数据真实性产生争议时出具专门的认证意见。

注释：

（1）刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年。

（2）董杜骄：《电子证据研究的认知起点》，载《科技进步与对策》，2003年第1期。

（3）兰绍江：《"电子证据"概述》，载《天津市政法管理干部学院学报》，2005年第2期。

（4）徐燕萍、吴菊萍、李小文：《电子证据在刑事诉讼中的法律地位》，载《法学》，2007年第12期。

（5）童学义、黄金荣：《刑事诉讼电子证据研究》，载《云南大学学报法学版》，2011年9月。

（6）李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛第2卷》，中国检察出版社，2001年。

（7）丁红军：《电子证据取证原则在司法实践中的应用》，载《山西高等学校社会科学学报》，2011年23卷第9期。

（8）蒋萍、杨莉莉：《电子证据》，清华大学出版社，2007年版。