近年来，公司企业职工窃取单位财物案件屡屡发生，但在具体适用法律时，往往对是构成盗窃罪还是职务侵占罪混淆不清。盗窃罪的犯罪主体为一般犯罪主体，职务侵占罪的犯罪主体必须是“公司、企业或者其他单位的人员”，而职务侵占罪与盗窃罪的行为特征都可以表现为采取秘密窃取的手段。那么，在犯罪主体都是公司企业职工，都采取了秘密窃取的手段将公司财物据为己有的情况下该如何区分盗窃罪与职务侵占罪？笔者认为，区别的关键在于对“利用职务上的便利”的理解，是否包含“利用劳务上的便利”。

被告人夏某系江苏丹阳某车辆附件有限公司注塑车间粉料员， 2007年4月至2010年7月间，其利用经手塑料粒子的便利，伙同注塑车间同事、公司驾驶员（均已判刑）等人，趁公司午餐人少时间，先后10多次将公司塑料粒子偷运出厂销售，赃物合计37020公斤，价值共计人民币272156元。2010年7月8日，被害单位向公安机关报案而案发。

本案对于夏某构成何罪，有两种分歧意见：

第一种意见认为夏某采用秘密手段窃取公司财物，数额巨大，构成盗窃罪。

第二种意见认为夏某系公司职工，其利用经手公司财物的职务之便秘密将数额巨大公司财物据为己有，构成职务侵占罪。

上述两种意见争议的焦点在于：夏某是公司注塑车间粉料员，其经手塑料粒子的便利是一种劳务上的便利，职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否包含“利用劳务上的便利”呢？

笔者赞同第二种意见，即职务侵占罪中“利用职务上的便利”包含“利用劳务上的便利”，因此，夏某构成职务侵占罪。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目地，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为，其中，非法占有的手段包括侵吞、窃取、骗取等多种手段。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”一般是指行为人利用工作上的主管、管理、经手本单位财物的便利。有人认为，职务侵占罪与贪污罪两者都是利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有的行为，因此，职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义似应相同。其实不然，首先，从犯罪主体来看，贪污罪的主体限于国家工作人员和准国家人员，决定了其从事的是带有管理性质和职权性质的国家公务活动，其“利用职务上的便利”就是从事国家公务活动的便利，因此，贪污罪中“利用职务上的便利”不包含“利用劳务上的便利”。而职务侵占罪中的犯罪主体是非国家工作人员，与贪污罪中的“利用职务上的便利”具有本质的区别。刑法规定职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，并没有将其局限于单位中从事管理工作的人员，劳务人员虽然不享有对公共事务的管理权，但其从事劳动生产时经手单位财物，对公司企业财物有经手上的便利，因此，应当认定本罪的主体既包括管理人员又包括劳务人员。本案中被告人夏某是公司注塑车间员工，其利用经手塑料粒子之便将公司财物据为己有的行为应当认定为“利用职务上的便利”。其次，从刑法保护的客体来看，职务侵占罪保护的客体主要是单位的财产所有权，无论是单位的管理人员，还是单位从事一般劳务人员，利用职务上的便利非法占有单位财物，对单位财产权的侵害都是一样的，如果分别定罪，同样是侵占因职务关系非法占有的单位财产，单位管理人员定职务侵占罪，法定最高刑为十五年，而劳务人员定盗窃罪或诈骗罪，法定最高刑为无期徒刑或死刑，这是不公平的。

要特别注意 “利用劳务上的便利”并不等同于“利用工作上的便利”，企业职工利用对周围环境熟悉的有利条件将不处于自己控制之下的单位财物据为己有，只是一种利用工作上的便利，不属于“利用劳务上的便利”，更不属于“利用职务上的便利”，不能构成职务侵占罪。“利用劳务上的便利”中行为人利用经手财物的便利秘密窃取公司财物，一般表现为“监守自盗”，无需克服他人控制、支配的障碍就可以实现秘密转移占有的犯罪目地，而行为人虽为公司职工，但如果不是利用经手公司财物的便利，只是利用熟悉公司环境的便利，要实现非法占有的目地，就必须采取不为财物所有者、保管者或者经手者发觉、秘密的方法，只是一种“利用工作上的便利”。如：被告人林某系丹阳市开发区某供电公司工人，负责第一工程部线路的维修和施工工作，2009年10月至12月间，其利用对周围环境熟悉、知晓存放的电力电缆线有利条件，先后多次在下班后的晚上，采用爬门入院、加力钳剪等手段，窃得第一工程部存放在该供电所的各种电力电缆线共计价值人民币22612元。该案中被告人林某虽然也是企业职工，似乎也利用了一些工作便利，但不属于“利用职务上的便利”，只能构成盗窃罪。

综上所述，职务侵占罪中“利用职务上的便利”既包括从事单位管理事务的便利，也包括从事劳务的便利，但利用劳务上的便利并不等同于利用工作上的便利。