一、关于遗赠扶养协议的理论

（一）遗赠扶养协议的含义

2007年3月5日、6日江苏卫视《人间》播出了一个叫"天价征子记"的对话栏目。之后，南京的一家报纸上刊登了一条新闻：六十岁的王大妈欲通过媒体为自己找一个儿子或者女儿，并许诺，如果征来的儿女让她满意，五年后可以将自己的一套房子和其他家产全部赠送给他。老人为何征子、做出赠送财产的行为，又为何要放弃自己得到子女赡养的权利？从法律的角度来看，王大妈征子后赠予其财产的行为是合法的；我国法律规定，财产持有人有权处分其合法财产。王大妈的这种征子后的赠与财产的行为归根究底还是担心无人赡养、为自己养老送终。其实，遗赠扶养协议就可以解决大多数人的"养老"这个问题。

"继承是一种重要的文化现象，继承制度，是人类历史上最古老、最基本的制度之一"。发展到现在，我国的继承方式有四种：法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是当事人双方订立的以扶养和遗赠为内容的一种特殊的协议。按照协议中的规定，扶养人对受扶养的人负有生养死葬的义务，在受扶养的人去世之后，扶养人便可以依法取得事先在协议中约定的财产。与其他方式的继承相比，它的受益人也就是扶养人的范围比较特殊，是指法定继承人以外的公民或集体所有制组织，如邻居、保姆、朋友、村委会等，遗赠扶养协议是不同于法定继承和遗嘱继承的一种继承方式。

（二）遗赠扶养协议在中国的发展

遗赠扶养协议作为我国法律上规定的一种有自己特色的遗产继承方式，是继承法的一个创新，是对养老的补充，它对我国民间长期存在遗赠扶养的实践经验作出了肯定和总结。遗赠扶养协议的制定基于我国的"五保户制度"，是一种对缺乏劳动力或生活无所依靠的鳏寡孤独的老人或残疾人的生活保障，从而"使他们幼有所育、老有所养，死有所葬，生养死葬都有依靠，体现了互助友爱的新风尚，也是社会主义制度的优越性的表现之一"。它的订立标志着我国法律的制定又有了一个大的飞跃。

（三）遗赠扶养协议的订立 

遗赠扶养协议虽说解决了养老问题，但是它在订立的过程中也要注意一些事项，减少纠纷：

1、遗赠扶养协议的订立方式。一般来说，为了减少纠纷，遗赠扶养协议采用书面形式，有需要的也可以办理公证手续。正所谓"白纸黑字"，有了书面上的东西，处理起来就比较方便，只要不违背我国相关法律法规、损害他人的合法利益，一切按照协议上的内容来处理。但是，由于对法制建设不够重视，一些群众尤其是偏远地区的，他们的法制观念比较淡薄，所以有可能没有写下相关书面的东西，因此在遗赠的时候容易产生纠纷。

2、双方主体是否都具有完全的民事行为能力。只有具有完全的民事行为能力，订立的协议、合同等才是合法有效的，才会被承认、受到法律的保护。反之，无民事行为能力或限制民事行为能力的人作出的民事法律行为往往是无效的或者是效力待定的，这基于其监护人的态度。在遗赠扶养协议中，作为受扶养人一方的老人或残疾人是必须要有完全民事行为能力，能完全表达出自己真实意志、作出真实的意思表示，否则一旦发生纠纷，扶养人的利益就得不到保障。作为扶养人的一方也是如此，应当具有完全的民事行为能力，具有相应的劳动力。

3、遗赠的财产需产权明确。公民的合法财产受法律的保护，只有财产的持有人才可以随意处置自己的财产，包括买卖、赠送、遗弃等等，但是不可以处置他人的财产，损害他人的利益。所以作为扶养人的一方要特别注意，遗赠扶养协议中作为标的物的财产的产权必须明确、不存在争议，以免自己的利益受到损失。

4、关于扶养协议的解除。遗赠扶养协议作为合同的一种，当然是可以解除的。遗赠扶养协议的执行期限一般来说是不确定的，短则几个月，长则几年甚至是十几年、几十年，在执行的过程中，可能会因为一些外在因素而导致双方解除协议。因一方的原因而解除遗赠扶养协议往往有三种情况：一是因扶养人的过错而导致协议解除，二是因受扶养人无正当理由不履行协议内容导致协议解除，三是因意外情况而导致协议的解除，如扶养人丧失劳动力、作为标的物的财产毁灭等。当发生第一种情形的时候，往往是由于扶养人未按照约定或无正当理由拒不履行扶养义务，在这种情况下，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法 若干问题的意见》第56条的规定，认为"扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体所有组织无正当理由不履行，导致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支出的供养费用一般不予补偿"，由有过错的一方也就是扶养人承担损失。在发生第二种情况的时候，承担费用的一方就改变了：由受扶养的一方适当偿还扶养人已经支出的扶养费用。因为扶养人按照协议履行扶养义务并无过错，法律总是站在"正义"的一方，若是由扶养人承担全部费用，则有失公平，不能牺牲一方的利益，以极不公平的代价来换取另一方的利益，即使说作为另一方的受扶养人处于弱势的地位，属于弱势群体。在发生第三种非遗赠扶养协议当事人主观原因而致使协议无法履行的情况时，此时双方均没有过错，由扶养人一方承担扶养期间的花费是不公平的，本着公平的原则应该由受扶养人承担已经产生的费用，并且重新签订扶养协议。

二、遗赠扶养协议的突出特点

正如上文所述，遗赠扶养协议是不同于法定继承和遗嘱继承的一种继承方式。遗赠扶养协议这种制度有着许多的特别之处，它的特殊性包括排他性（优先性）、双务有偿、诺成性的要式法律行为、主体的特殊性等等，但它最突出的还是体现在排他性（优先性）和双务有偿、受扶养人范围的特殊性这三个方面。

（一）遗赠扶养协议的优先性及其例外

    "遗赠扶养协议作为一种特殊的合同，它具有排他性，它的效力不但高于遗嘱和一般遗赠，高于法定继承，也高于无人继承又无人受遗赠的财产的处理"。总的来说，就是即使受扶养人瞒着扶养人以遗赠扶养协议中约定的特定标的物与其他人签订合同，也可因遗赠扶养协议的存在而使合同归于无效，该协议的效力是最大的，一切以它为先。在财产继承中，若各种继承方式并存，应首先执行遗赠扶养协议，其次是遗嘱和遗赠，最后才是法定继承，这样才符合公平合理的观念，同时也有利于维护遗赠扶养协议的法律效力。遗赠扶养协议的排他性（优先性）在最大程度上使扶养人的利益得到了保障："它既可以防止受扶养人利用遗嘱任意处分自己的财产，又可促使扶养人解除后顾之忧，全力认真地履行抚养义务"。

但是如果受扶养人（被继承人）对外有债务，清偿债务则具有优先性，优先于遗赠扶养协议，遗赠扶养协议优先性并非一直存在。有这样的一个案例："为了照顾孤寡老人张某的生活，村委会主任动员张某的亲侄儿媳妇辛某(丈夫已早逝)与张某签订了一份遗赠扶养协议，约定辛某负责照顾张某生活，承担张某日常生活费用和生养死葬的义务；老人死后的所有财产归扶养人所有，张某的存款900元交给村委会保存，用于支付张某的医疗费用。协议履行5年后，张某因病被辛某送进医院，经医治无效死亡。张某死后，除了承包地外，只有一间在集镇上的门面房(价值约2万元，登记在张某名下)；另外，张某的亲弟张某某(即辛某的家公)因建房向张某借款3000元未还。5年期间，保存在村委会的900元已经全部用于支付张某的医疗费。最后一次入院治疗的费用扣除辛某垫付的3000元外，还欠医院治疗费用5000元。医院要求辛某偿还张某拖欠的治疗费，但被辛某拒绝。医院以辛某为被告提起诉讼，要求辛某偿还5000元医疗费，并申请保全了张某遗留的房屋。辛某辩称，其没有能力也没有义务代替张某偿还医疗费，其垫付的3000元也是向亲友借来的(包括向家公张某某借到的1000元)。"

首先，继承法第三十三条第一款规定："继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。"由此可以看出，清偿债务优先于继承（遗赠扶养协议）。

其次，最高法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第六十二条规定："遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。"该规定不仅合理地解决了法定继承和遗嘱继承、遗嘱与债务清偿之间的顺位关系，而且也明确了一点：债务的清偿不仅优先于法定继承、遗嘱继承，而且也优先于遗赠，继承人、受遗赠人在享有分割被继承人（受扶养人）遗产的权利的同时，也对他们的债务负有清偿的义务。

因此，辛某应当用其所得的遗赠财产向医院偿还张某的债务，即5000元医疗费，其所继承的财产远远超过张某留下的债务。

（二）遗赠扶养协议是双务有偿的

从遗赠扶养协议中双方所确定的权利和义务来看，"它是双务合同，当事人双方均享有一定的权利，同时又都负有一定的义务，双方的权利义务具有相对性"。从义务的角度来说，遗赠扶养协议的义务分为两部分：一部分是关于扶养人对受扶养人的扶养义务；另一部分是关于受扶养人将约定财产交给扶养人的义务。这种义务的相对性使得双方都要有所付出才会有回报，是一种双方互附条件的法律行为。

遗赠扶养协议是有偿的。在该协议中，对扶养人来说，报偿是作为标的物的遗产；对受扶养人而言，其报偿就是接受他人的扶养，如接受扶养人生活上的照顾以及精神上的安慰，享受精神上的赡养等。虽然说遗赠扶养协议是有偿的，要求以特定的标的物为"对价"，但它并不要求"等价"。由于有的受扶养人经济条件本来就好，加上协议签订了几年就不幸去世了，安葬后留下了很多的遗产，大大超过了扶养人对扶养所支出的费用、所花费的精力；相反，也有的受扶养人只有留下来很少的遗产，甚至于没有遗产留下。这种极端的情况就导致了扶养人的付出和回报可能会相差很大，甚至于令人难以置信的地步。明确了这一点以后，作为扶养人的公民或组织就应当意识到，与受扶养人签订遗赠扶养协议既不是做买卖赚钱，不一定能得到期待的回报，可能会有财产上的损失，也不是房屋租赁，而是通过一种特殊的合同进行一种社会互助，让那些无所依靠的老人、残疾人可以安度晚年、享受生活，使他们不至于无家可归、没有人奉养。这种不计较所得财产多少的行为，主要是体现了互帮互助的新风尚。

（三）遗赠扶养协议受扶养人范围的特殊性

    遗赠扶养协议是在我国五保户制度的基础上发展起来的，它的法律价值在于实现"老吾老以及人之老"的优良传统。所以说，它旨在保护弱势群体的利益：老、弱、病、残。甚至包括一些有特殊需求的未成年人（可由其法定代理人签订）、残疾的非老人等。可以说，除了"正常人"，不管是谁，都可以签订遗赠扶养协议，包括老人（无论有无子女）、丧失劳动能力又缺乏生活来源者、丧失劳动能力但有一定生活来源者，都可以签订遗赠扶养协议，这就是受扶养人范围的特殊性所在。

三、遗赠扶养协议制度订立的意义

（一）解决了我国目前的养老问题

众所周知，中国已迈入老龄化社会。通常，65岁以上的人口比率超过总人口的7%就被称为"老龄化社会"，而中国在2005年就已经达到了7.6%。造成这种状况的原因之一就是随着经济和医疗技术的发展，人民生活水平的提高，使得老人更加长寿，65岁以上的老人逐年增加，养老便成了一个重要问题。中国是一个人情社会，传统观念使得老人愿意在家庭之中养老，而独生子女政策、忙碌的工作使得子女不可能都生活在老人身边，更别说在日常生活中给予照顾，从而无法履行赡养义务。但是，遗赠扶养协议的出现便解决了这个问题，老人可以在养老院之外的地方安度晚年，按自己的意愿选择在哪里养老，更可以选择由自己子女以外的人对自己进行扶养，享受精神上的赡养。这些人大多为社会主义的建设、国家的发展做出了贡献，奉献出了自己的一生，更是把自己的子女抚养长大，理应能够得到一个幸福美满的晚年。

（二）减轻国家负，担保障社会稳定

老人、残疾人的生活问题解决了，社会上"真正的"因年老无人赡养、残疾无生活来源而流浪、乞讨的人员就会减少，国家在处理这方面的问题时也可以省下不少的精力，就可以把更多的时间、金钱用在国家发展、公共建设上，大力构建和谐社会，使群众能够获得更大的利益。

（三）减轻了子女的压力

由于独生子女政策的出台，现在一对夫妻要赡养的老人少则没有，多则有四位甚至是更多，加之他们还要抚养自己的孩子，工作压力很大，往往是力不从心，就算是有"在老人的生活上给予一些照顾"这个念头也无法把它实现，最多就是在物质上给予帮助，在精神上就无能为力了。遗赠扶养协议的出现就打破了这个僵局，以前只是针对五保户的政策扩大到了所有有这种需求的人，可以说，受扶养人的范围扩大了。因此，有子女的老人、无劳动能力、行动不便的残疾人也可以作为遗赠扶养协议中的受扶养人，他们签订的协议也受到法律的保护。

四、遗赠扶养协议制度的不足之处与完善

（一）遗赠扶养协议制度的不足之处

遗赠扶养协议制度消除了我国长期以来在养老方面存在的法律空白，使得老人能够有一个幸福的晚年，减少国家和社会在处理这方面问题的负担。但随着实践的深入，这种制度的缺陷也逐渐表现出来了。最典型的就是在立法上的过于简单，我国法律规定，在扶养人不认真、不履行扶养人的义务的时候，受扶养人可以请求解除扶养协议，以此来保护受扶养人的权益，但这远远还是不够的。对于遗赠扶养协议，我国立法在《继承法》第三十一条、《老年法》第四十五条等少数法律条文上才有明文规定，司法解释的规定也寥寥无几，立法不全面，不能很好地解决在订立遗赠扶养协议后产生的纠纷，保护扶养人与受扶养人的合法权益，尤其是保护扶养人的利益。并且我国在普法方面做的也不够全面，尤其是在农村，群众法律意识淡薄，有些老人与其他人签订协议之后，他们的子女仍然想要继承老人的全部财产，因此产生纠纷。

（二）遗赠扶养协议制度的完善

在完善遗赠扶养协议制度这一方面上，笔者认为应该保护签订协议的双方的利益，尤其是扶养人的利益，完善保障措施。

1、承认事实上的遗赠扶养协议

我国《继承法》第三十一条规定："公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。"据此，有人认为，"在司法实践中只能承认和保护有书面协议的遗赠扶养关系，对口头的，特别是过去形成的事实上的遗赠扶养关系不能承认和保护"，而我国继承法及相关法规并未对此作出明确的规定。但是从实际情况上来看，只承认书面上的遗赠扶养协议这一观点是脱离实际的，若是真的这样办，审判实践中碰到的大量问题将得不到解决。目前存在的扶养协议，大体上有两种类型：一种是公民与公民之间的，另一种是公民与集体的。无论是哪一类，在实际应用中文字协议、口头协议都是存在的。就拿公民间的遗赠扶养协议来说，因我国原先没有完善的继承法，其他的民事法规也没有规定类似的内容，再加上民间，特别是在农村，存在着一种传统的遗赠扶养习惯，而且大多只有口头协议而文字协议却十分罕见，因此"如果要求遗赠扶养协议为要式法律行为应当采用书面形式，则我国民间存在的大量的口头形式的遗赠扶养协议就会无效。这在实践中显然是行不通的"。因此，我认为在现代不仅要承认口头上的遗赠扶养协议，还应该对过去形成的无书面协议的事实上的遗赠扶养关系，予以承认和保护，从实际出发，实事求是。只要双方当事人都具有行为能力，双方出于真实意志，并且扶养人确实履行了全部扶养义务，直到受扶养人死亡，只是在形式上有所欠缺的，就应当承认他们的扶养协议关系，按照遗赠扶养协议的关系来处理，而不是片面强调书面协议这一种形式。

2、在遗赠扶养协议方面设立财产预告登记制度

《物权法》第20条第一款规定："当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"既然物权法中有"预告登记"这一说法，为保障遗赠扶养协议中扶养人的利益，为什么不在遗赠扶养协议中也设立这种制度呢？在签订了协议后，作为扶养人的一方一般会有这样的担忧：在不动产物权的设立和转让中，由于当事人可以约定附条件或附期限，这就使得遗赠扶养协议的订立和登记之间会有一段时间的间隔。由于存在着这种时间上的差距，使得不动产所有人的其他处分行为有可能危害到扶养人请求权的实现。也就是说，在扶养人认真履行了对受扶养人的扶养、生养死葬的义务后，却有可能因为受扶养人生前擅自处分作为遗赠扶养协议标的物的财产而不能实现受遗赠的权利。"虽然在现行法上可以运用合同法原理来进行某种程度的救济，但是无论如何去无法实现其受遗赠权，取得该遗赠财产"。很显然，若出现了这种事后救济不足的情况，则对扶养人来说是极其不公平的。但是，如果把预告登记制度引入遗赠扶养协议中，上述的这种情况就不会发生。如此一来，在签订了遗赠扶养协议后，扶养人与受扶养人可以将该协议进行预告登记。一般来说，协议的标的物是不动产，一旦登记，就在一定程度上限制了财产所有人的处分权，"就使得本没有对抗效力的扶养人的请求权取得了物权的效力，可以以其登记对抗第三人，排除后来发生的与该请求权内容相同的受扶养人的擅自处分行为，确保将来实现该遗赠扶养协议的既定目的--扶养人取得受遗赠财产"。如果标的物是动产，可以由签订协议的双方在共同生活中一起使用。这种方法可以基本解决扶养人的利益保护问题。

3、扩大扶养人的范围

按照继承法的规定，遗赠扶养协议的扶养人有两类：公民或集体所有制组织，为了更有利于受扶养人，笔者认为应将扶养人的范围扩大。

（1）集体所有制组织应扩大为法人和其他组织。法定继承人的继承权是一种期待权，而且并不是有了继承权就必然会继承遗产。"随着经济体制的改革和法律的完善，特别是2004年宪法修正案明确提出国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，现在的民事主体类型已远远多于《继承法》制定之时"。不仅如此，由于各种原因家庭养老出现了危机，养老商业化这一趋势已经不可以避免，已经有不少的集体组织以外的民事主体参与到了这一行业中，以养老为主要目的，例如一些慈善机构、养老院等，尤其是养老院，已经成为了大多数人的首选。但是，选择养老院成为养老场所也应该注意一些问题：有些民办的老年公寓因未达到标准而没有在民政或工商部门注册登记，而事实上却在长期经营。"由于这部分养老机构长期处于职能部门的监管之外，存在很多隐患，一旦与入住对象之间出现纠纷，老年人的合法权益往往得不到有效的法律保护"。所以，将遗赠扶养协议的非自然人扶养主体仅仅局限在集体经济组织的范围内显然已经不符合时代的要求了，"法律赋予这些法人或其他组织的扶养人资格将符合养老商业化的发展趋势和受扶养人的实际需求"。

（2）自然人扶养主体应扩大，将法定继承人也包含在内。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法 若干问题的意见》第15条规定："有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。"大家知道，在实际生活中并非每个负有法定赡养义务的继承人都会有时间、尽同样的能力赡养老人。同样，老人也并不一定要求每个继承人都来赡养自己。若老人只有一个继承人，赡养老人的担子当然是落到他（她）的头上。若老人不止一个继承人，那众继承人均需要承担赡养义务。但现实生活是复杂的，在法定继承人中，有的自顾不暇、无力赡养老人；有的受环境的限制或自己的身体也不好，只能出钱：有的经济紧张，只能出力。不仅如此，由于老人个性和生活物质的需求，有的老人只愿意和某一个子女或亲戚住在一起，不愿与其他子女生活。"这就说明，法定扶养义务并不能排斥当事人以协议使之具体化，以利扶养义务的履行，适应受扶养方某些特殊需要"。俗话说得好："肥水不流外人田"。若作为第一顺序继承人的子女因种种原因不能履行赡养义务，而老人与外侄或弟、妹感情较好，愿意让其扶养，双方签订遗赠扶养协议，这有何不可呢？

正如上文所述，并非所有的子女都会尽相同的义务来赡养老人，有的只能出钱，有的则只能出力，理想的情形是有钱的出钱，有力的出力，但实践中并非如此。假如老人有两个人以上的子女，虽然法律规定了子女对父母的赡养义务是平等的，但是，子女互相推诿、不尽赡养义务的情况时有发生。也有的老人会写下遗嘱，将财产留给赡养自己的一方，以此来督促继承人对自己进行赡养。但此时老人与赡养的一方均有顾虑：老人担心的是受继承的一方在知道老人写下遗嘱、知道遗嘱的内容或将遗嘱进行公证后会产生"反正遗产到最后还是我的"之类的念头，从而拒绝赡养老人或不按照约定赡养；继承人担心的是老人可能会写下新的遗嘱，将财产在众继承人中平分或者全部分给某一位继承人。无论是谁的担忧，都有可能发生，并且有可能引发较大的家庭矛盾甚至是家庭冲突。在这种情况下，若是法律允许老人与其中的一名继承人签订遗赠扶养协议，由进行赡养的一方得到遗产，老人坦然接受赡养，赡养人得到财产时也心安理得，其他的继承人也会欣然接受这一结果，因为"未签订协议者自然不必负主要的扶养义务，从而得以安心致力于自己的事业"。但应当注意的是，即便老人签订了遗赠扶养协议，其子女也要来探望、给老人生活费，这并不妨碍他们尽自己的赡养义务，只是不必负主要的赡养义务而已。

4、设立相关的监督机构或监督人

在遗赠扶养协议中，受扶养的一方为弱势群体，大多是老弱病残、丧失了劳动能力的人。而作为扶养人的一方不说是青壮年，至少也有一定的劳动能力，可能会利用自己能力上的优势不完全履行自己的扶养义务、不按照约定履行甚至于虐待老人、残疾人，构成犯罪。为解决这一问题，可以由社会福利组织设立相关的监督机构或者是由受扶养人的亲属担任监督人，以此来监督扶养人是否按照约定"完全适当"地履行赡养义务，监督受扶养人是否按照约定处分其财产，并且在受扶养人死亡后充当遗嘱执行人的角色，保护协议中双方的利益，这完全具有可行性，国外也有例可循。就拿日本民法来说，其有监督监护人的规定，其设立的目的是监督监护人是否正确履行自己的监护职责，是否有不当的行为，从而保护被监护人的利益。