一、网络广告

(一)网络广告的概念

目前国内对网络广告的概念并没有形成统一的权威的看法，有的学者认为网络广告是商品经营者或服务提供者承担费用，以网络为传播媒介而发布和传播自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。中国网络广告网就把网络广告定义为电子广告，指那些通过电子信息服务传播给消费者的广告。北京大学现代广告研究所所长陈刚则将网络广告定义为"后广告"，"加个后字强调过渡阶段"。综上的一些观点，笔者认为网络广告就是指以网络媒介作为传播手段的广告，是以网络技术手段、媒介发布和传播品牌、商品、服务、劳务等经营服务信息的广告。

目前网络广告的形式主要有以下5类：一是通过传统媒体开设的网络版来发布广告，为公众提供广告服务。如我国《光民日报》的电子版光明网为蒙牛集团、第七届中国（深圳）国际文化产业博览交易会做的形象广告。二是企业开设网页直接发布商业信息。这种方法主要被一些著名的企业所采用，依其知名度吸引公众来访问自己的站点，从而实现宣传的目的。如家喻户晓的九阳小家电所属的九阳集团就在网上有自己的官方网站，用户可以在网上了解九阳产品信息，方便快捷。三是电子邮件广告，一些广告主通过奉送免费信箱或提供售后服务等方式获取受众电子信箱地址，然后以电子邮件的方式发送广告，它比传统的信函广告在操作和发送上要简便得多。四是通过ISP（网络服务提供者）发布广告，这种方式主要是在ISP的主页上发布广告，公众在访问主页寻求服务时，就必须要接触主页上的广告内容。五是通过个人主页发布广告，如时下比较流行的个人博客上，那些热门博客点击量高，广告放在上面自然可以产生广而告之的效果。

（二）网络广告的优势

网络广告相比于传统广告而言是新兴事物，传统广告是建立在工业时代大众化、大规模、大批量、标准化生产基础上的单相交流，限制在一定区域内发布信息，而网络广告利用互联网零距离的优势传递广告信息，没有地域限制，能够多向交流，而且技术含量高。

因此，网络广告较之于传统广告有以下几个优势：

1、弥补了传统广告的不足，并融合其优点

传统广告发布后一般无法更改，若改动就要付出高昂的代价，但网络广告则更改方便，见效快。而且网络广告相比于印刷媒体的内容更丰富，视频、图片、文字俱全，可看可听，又克服了电视、广播媒体广告稍纵即逝的缺点。

2、互动性高，有利于与目标消费者沟通

网络广告的受众群体特征明显，覆盖区域广，受众是主动的，广告主与目标受众之间互动性高，这是网络广告区别于其他传统媒体广告最明显的特征。广告主投资做广告的目的就是为了促销，在网络上可以高效实现这一目的。传统广告媒介是硬性广告，局限于特定区域内传播，对象是被动接受广告信息，极少自由选择性。与传统广告相比，网络广告属于软性广告，提高目标顾客的选择性，广告的效应更直接，广告方式更灵活。它改变了传统广告对受众的单向灌输性，使受众成为参与者，网络广告的内容显示完全控制在消费者手中，受众主动地去选择、点击、查询所感兴趣的网络广告，心理上更容易接受。而且网络广告信息是全天候、不受时间、地域限制，消费者可以与广告主深入交流，在虚拟空间得到真实感受，对产品、服务和品牌的了解和体验非传统媒介可比。因此网络广告凭借强大的互动性，实现了传统广告所不能实现的多种交流功能，网罗了越来越多消费者。

3、效益高、成本低，适合中小企业开发

传统的交易要经过经销商、分销商、零售商等流通渠道才能达到消费者，而网络则根本改变了这一点。在网络上，消费者可直接通过网络媒介购买所需要的商品，这种销售模式在很大程度上节省了公司的中间费用和管理流通费用，降低了公司的运行成本。而且从网络交易量就可以看出网络广高效益的高低，以便及时调整商业策略。

另外，网络广告价格便宜，平均费用只有传统媒介广告费用的3%。传统媒介广告收费是按刊播版面、时段、频次等要素进行的，其要素与目标群体的实际暴露程度和对广告的接受程度之间存在较大的差别，目标群体可能会游离于广告监控之外。而网络媒介有效接触比例高，可以说是低投入，高效益。购买传统媒介少则几万多则几百万，这对于规模小资金少的中小企业来说资金压力太大。但网络广告不需要印刷，制作成本低，发布比较简单，无需太多耗费，信息容量大，节省了相当一部分费用，广告发布时间还长。

二、网络广告中存在的不正当竞争行为

网络世界是一个庞大的平台，任何一个人和企业都可以制作和发布信息，现在仍没有明确的法律对其进行控制，因而，网络广告处于一种无序的状态，违法广告充斥网络。利用网络广告进行不正当竞争的行为也屡见不鲜。不正当竞争，是指经营者为了争夺市场竞争优势，违反国家法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法权益的行为。网络上的不正当竞争行为和现实生活中的不正当行为实质是一样的，都违背了"公平"或"诚实"的基本要求。网络广告中的不正当行为主要有以下几种：

（一）虚假宣传

虚假宣传行为，指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传行为。这是不正当竞争中最为常见的手段，在网络广告的不正当竞争行为中也占有很大比例。网络广告中采用虚构的、名不副实的语言宣传商品或服务。一般来讲，它对商品或服务的质量、价格、等级、保质期、产地等方面只做含糊笼统的概述，使广大消费者难以区分，最后上当受骗，甚至严重损害消费者的合法权益。我国《反不正当竞争法》第9条规定："经营者不得利用广告或其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。"例如在网上购物平台里，输入"耐克女鞋"会输出很多结果，其中有不少都是假冒货。一些不法商家与一些小的鞋厂合作或自己单做假冒的耐克鞋，放到网上就声称"耐克正品，断码打折"等。这些不法经营者利用网络虚拟空间制假售假，消费者不能在网络购物平台上体验到在实体店里的触感，对商品的真伪、质量的好坏没有直观的感受。这是网络购物的一大弊端，虽然网上购物平台给消费者提供了便利，但也埋下了安全隐患。一些不法商家就利用这一弊端在网上贩卖假货，为了吸引消费者购买，他们盗用正品的图片和标识放在自己的网站上，宣称自己的商品就是正品，（这也牵涉到网络环境中的知识产权保护问题，在此不多赘述）并利用消费者贪图便宜的心理，以低廉的价格销售。毕竟在网上购物，消费者对商品的判断只能通过图片、描述和他人的评价进行，当商品图片和商品描述和正品一模一样，而且价格更加优惠时，很多消费者就会上当受骗，那些不法分子就会牟取暴利。这不仅影响消费者对商品的理解、购买和使用，而且将导致市场混乱。

（二）不当有奖销售

商品或服务的经营者或提供者为拓展市场占有份额，扩大销售，获取巨额利润，在广告中往往采用不当的有奖促销的方式吸引消费者的眼球。此种方式充分考虑到了消费者贪图便宜的心理，即使消费者不购买商品，也极有可能点击该广告，从而增加该广告的点击率，给网主赢得巨额广告费。根据我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式有奖销售，最高奖金额不得超过5000元 。若以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额。由此可见，有奖销售作为一种促销手段，在引发消费者欲望、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用，国家也是允许的。只不过不少消费者往往会在所谓的"优惠"面前失去理智，结果上当受骗。另外，有奖销售容易形成强弱企业之间的不公平竞争，造成市场供求信息的失实。随着有奖销售愈演愈烈，其严重违反公平竞争原则的消极作用也体现的越来越明显。因此，有奖销售行为受到各国竞争法的规制。

有奖销售可分为附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。附赠式有奖销售，也称普遍有奖销售，指销售方（包括厂家或批发商）向所有购买方（包括零售商或消费者）赠送奖品奖金，或赠送有价凭证（如淘宝网上消费满50元就可以获得3元、5元或20元的抵价券）的销售行为。抽奖式有奖销售，也称悬赏销售，指销售方以抽奖等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖并提供奖品奖金的销售方式。根据我国《反不正当竞争法》的规定，以下几类欺骗性的抽奖式有奖销售是受法律禁止的：⑴、欺骗性有奖销售。《反不正当竞争法》第13条规定"采用谎称有奖或故意让内部人员中奖的欺骗方式进行有奖销售"的行为属于欺骗性有奖销售行为。⑵、利用有奖销售推销质次价高的商品。这是违背公认的商业道德的行为。⑶、巨奖销售。巨奖就是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。根据我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式有奖销售，最高奖金额不得超过5000元 ，若以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额。

下面举个例子：某网络公司在去年分两次举办抽奖活动,活动设有大奖8 名, 奖品为由主办公司为获奖者提供往返美国的机票, 以及在美国期间的住宿和考察费用,时间是1 周, 总价值为每人人民币15000 元。另一家拍卖网站的大奖则更加诱人--辆奥拓都市贝贝轿车, 价值高达60800 元。这两家网站的大奖已经明显超过了我国法定最高奖金金额5000元，明显违反了我国《反不正当竞争法》中的相关规定, 因此应被视为网络广告中的不当有奖销售。

（三）不正当比较广告

比较广告是现代商业广告中的一种运作模式，通常运用于商业广告中。我国的《广告法》并没有对比较广告做出具体的界定，按照欧共体《比较广告议案》的解释：任何广告无论以何种形式，或直接或间接，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成比较广告。我国目前对比较广告规范的法律仅有1994年《中华人民共和国广告法》和1994年6月1日实行的《国家工商行政管理局广告审查标准》。后者第31条到第36条对比较广告做出了规范性的规定，比较广告应符合公平、正当竞争的原则；发布比较性商业广告内容应当是相同的产品或可类比的产品；比较指出具有可比性，不得涉及具体的产品或服务，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，更不能借以贬低其他生产经营者的商品或服务。另外，我国的广告管理法还规定了对于一些特殊商品不得进行比较广告，如药品、医疗器械。《广告法》第7条第3款在这方面作了要求"广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语"。因此，我国保护合法的比较广告，但是违法的比较广告将受到法律的严厉制裁。

然而现在在网络广告中贬低竞争对手商业信誉或商品服务声誉的现象也非常严重。2009年3月，桔子酒店在雅虎搜索引擎上输入桔子酒店，结果在页面上显示"99.8元商务房"，同时附注"定桔子酒店不如来格林豪泰酒店"等字样，而点击该标题竟直接链接到格林豪泰酒店公司网站。该案例中格林豪泰酒店在网站上发表的言论就是典型的不正当竞争行为，这则广告很显然说明了格林豪泰酒店比桔子酒店要好，误导消费者，引诱消费者到格林豪泰酒店消费，排挤桔子酒店，影响桔子酒店的正常经营和发展，违反公平竞争的原则。该种网络广告侵犯了对手的公平竞争权，使对手丧失了公平竞争的机会，扰乱了正常的市场交易秩序，违背了市场交易原则，阻碍了经济的健康发展，《反不正竞争法》已明确规定了禁止该行为。

（四）在网络广告中，采用不正当的超链接技术

超链接技术是方便用户访问网络的手段，建立在超文本技术的基础之上，一般用于优化页面设计。在网络上应用广泛，商家往往以文本或图形内容作为主题，供用户选择，用户点击鼠标就可以链接到这些主题，有时也会链接到其他页面。随着网络广告的发展，利用超链接技术使用他人网站的内容，增添自己网站的点击量，为自己谋取巨额利润的手段被不少商家采用。目前网络公司主要通过两种方法进行超链接：一是利用超链接跳过他人主页直接访问他人网站的主题内容，减少他人网站的访问量。二是利用超链接将他人的页面内容作为自己页面的一部分。这种情况下用户无法辨别自己选择的服务商到底是谁，会认为正在浏览的内容就是当前页面提供的。这种损人利己的行为就构成了网络广告经营的不正当竞争。

（五）在网络广告中利用关键字技术所造成的不正当竞争

这是指投机者利用埋设技术以关键字的方式把他人的驰名商标写入自己的网页。当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时，该投机者的网站和驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。这种行为在网络中非常常见，在网上购物或搜索时常常碰见这种情况。在淘宝网输入关键词"达芙妮"，搜索到的结果会出现大量不是达芙妮的商品，仔细看会发现那些商品的关键词是"达芙妮风""达芙妮同款"等，这些商家利用关键字技术，使自己的商品搭上名优品牌的便车，在消费者搜索那些名牌时，自己的产品也会同时出现在页面上，混淆消费者的视线。消费者在不细心留意的情况下就会误点。那些商家以此提高自己网页的浏览人数，使自己的商品让更多的人看见，以提高交易机会。

三、网络广告不正当竞争行为的成因

在如今这个网络广告"百花齐放春满园"的时代，我国虽有《广告法》《反不正当竞争法》，但这对遏制网络广告不正当竞争行为的势头远远不够，原因主要有以下几点：

（一）缺乏健全完备、行之有效的法律法规。电子商务发展初期，利用网络进行广告宣传并不流行，因此法律法规对网络广告发展过程中所出现的不正当竞争等违法行为并无规定。现在互联网广泛应用，人们足不出户就可以在互联网上了解最新的资讯、沟通交流、娱乐互动、订购机票、买卖商品等等，互联网已经成为了人们的另一个生存空间。然而由于立法的严重滞后，对于互联网上大量涌现的不正当竞争行为的规制出现了真空状态，这无疑助长了不正当竞争的不良风气。没有相关法律制度的约束，互联网经济的繁荣是短暂的、不稳定的。

（二）政府相关部门疏于监管，行业自律组织疏于自律，造成网络广告领域监督缺失。网络广告因不受时空限制的优点在短时间内异军突起，创造了巨大的市场价值，促进了经济增长，眼前的利益让政府有关部门忽视了其负面影响，对其带来的不正当竞争行为视而不见，间接助长了不正当竞争行为的发展。另外，法律法规的缺失也使得政府管理网络广告是无法可依，无从下手。同时，由于网络广告为新兴产业，行业自律组织为保证其发展不受任何阻力影响而放任不管，行业规范和自律机制的缺失也成为网络广告不正当行为的重要原因。

（三）商品或服务的经营者或提供者缺乏公平竞争的意识，经营者为了在日益激烈的市场竞争中立于不败之地，为了最大程度的攫取利润，往往会不惜一切代价采用不正当竞争等非法手段。不正当竞争的网络广告可以最大程度上降低成本，获得较高收益，无论是虚假宣传、有奖促销还是贬低对方商誉、不正当链接，都可以产生很大的收益。在利益的驱使下，经营者在网络广告中采取不正当竞争的手段也就不足为奇了。

（四）法律适用上的冲突。Internet是一个全球性的网络，它打破了时间和地域的界限并将全球连接在一起，所以经营、发布网络广告的行为往往同时涉及到多个国家，而我们又不可能将其分割成若干部分，更难说清楚其中某一部分与网络有更密切的联系，因此在对网络广告不正当竞争行为进行规制时，各国的立法都显得苍白无力。往往一个网络问题同时牵涉到几个国家的法律，而各国的法律都不尽相同，某些国家禁止的行为，可能在其他国家不受限制，这都是由各国的政治、经济、文化传统和道德风俗习惯决定的。由于世界各国的情况不一，因而在对待网络广告不正当竞争行为的态度上也必然会不一致，这就导致了法律适用上的冲突。

四、网络广告不正当竞争行为的法律规制建议

市场经济是法治经济，必须遵循平等、公平、竞争、诚实信用的原则，保证市场交易秩序的有序进行。网络广告的不正当竞争行为严重危害了公平的市场交易秩序，使生产力的发展和新网络技术的开发受阻。同时侵害了其他正当经营者的公平竞争权，损害了消费者的公平、安全交易权，网络知情权、隐私权等特殊合法权益，导致公众对网络广告的信任度下降，最后网络广告的价值也随之下降。鉴于网络广告不正当竞争行为的危害甚广，负面影响深远，打击预防网络广告中的不正当竞争行为功在当代，利在千秋。针对网络广告不正当竞争行为的表现形式以及防治的现存问题，笔者认为应从以下几个方面采取措施：

（一）以《广告法》《反不正当竞争法》为基础，完善针对网络广告不正当竞争行为的法律规范体系

滞后性是制定法的固有缺陷，但是我国某些法律的滞后性已经不能容忍，在实践中饱受指责，比如作为"经济宪法"的《反不正当竞争法》。该法是我国在市场经济初期制定出来的，距今已经过去了十八个年头，连《反不正当竞争法》本身列举的十一种不正当竞争行为都在市场经济发展过程中都发生了不同程度的变化，更不用说那些随着互联网和信息技术的兴起而出现的、尚未被列入《反不正竞争法》调整范围的互联网不正当竞争行为。当然《反不正当竞争法》兜底条款的缺失也要为该法较差的适用性负一定的责任。

一些地方为了适应网络的发展已经出台了一些地方性的网络监管法规，为当地执法部门对网络广告的监管提供了一些法律上的依据。如北京、上海、广东、浙江等。但由于互联网的跨地域性和开放性，仅有的这些地方法规是远远不够的。因此，笔者认为，首先应当在现有的《广告法》《反不正当竞争法》的基础上进一步完善，以立法的形式将网络广告明确纳入其调整范围。其次，可以制定一些具有规范网络广告特色的、操作性强的行政法规和规章，特别是抓紧制定专门的行政法规--《互联网广告管理条例》，对网络广告一类的特殊问题进行规范，使广告管理机关真正做到有法可依。

互联网产生于美国，美国在网络广告监管发面的立法也走在我国前面，已经有了很多值得我国借鉴的经验。如美国国会在网络广告方面先后出台了《电子信箱保护法》《未经请求电子商业广告信筛选法》《反对垃圾邮件修正案》等一系列专门法律。

（二）建立和完善有效的网络监管体系

首先，政府部门要明确广告监管的主体、程序和对象。在我国，由工商部门作为法定的广告监管机关依法实施对网络广告的监管工作。在监管中可以仿效美国LAB（因特网广告管理署）建立起全国统一的网络广告监管中心，并在县级以上工商部门成立网络广告监管机构，具体负责受理有关投诉或举报并展开调查，对违法违规广告进行监管。其次，针对我国广告立法缺乏网络广告经营主体的准入机制，急需规定从业资格认证制度，以确立网络广告市场准入的条件。考虑网络广告的特点，可以在传统媒介广告经营主体有关规定的基础上适当放宽条件并采用许可证制，对网络广告实行市场准入登记管理。由于网络广告发布面广、数量大，广告监督管理部门对违法广告发现和处理较难，建议广告监督管理部门和域名登记管理部门协同管理，对没有取得经营主体资格的，域名登记管理部门一般不予受理域名申请；对准予域名登记的，域名登记管理部门将有关登记信息抄告广告监管部门，以便共同监管。

其次，加强行业协会的自律意识。由于网络广告具有极强的开放性和高科技含量性，因此，在加强政府部门监管的同时，也有必要增强本行业的自律意识。美国在1996年成立了互联网广告署。这是一家非官方的网络广告行业协会，在评估的推荐标准、业务模型、研究网络广告到达有效率、带动广告业采用网络及数字广告方面发挥了巨大作用。因此，网络广告行业协会若能有较强的自律意识，必会减少本行业中不正当竞争行为，净化了网络环境，减轻政府部门的监管任务。美国的商务促进会在2000年10月指定的《在线商业实践准则》是一个典型的行业自律范本，它的内容涉及到很多网络广告的不正当竞争问题。这可以有效缓解立法的滞后性，虽然不能根除病因，但是在一定程度上的确可以有效监管网络广告。我国应当结合实际国情，构建一个自律的行业协会配合政府部门监管，这样必将对网络广告产生更有力的监督。

（三）提高消费者的鉴别能力和防御能力

消费者作为弱势群体应主动增强识别虚假广告、网络陷阱的能力，切勿贪图便宜，减少受骗的可能性。同时，政府有关部门应通过各种渠道向消费者宣传相关的知识和信息，提高消费者的自我保护能力。在《消费者权益保护法》中可以将网络广告侵权纳入消费者权益保护范围。

（四）加强国际合作

互联网将世界变成一个"地球村"，模糊了地域和时间的限制，也模糊了国别的限制。若没有一个全球性的保护政策，难免会发生管辖和法律适用上的冲突。因此，为了更好地解决网络广告的不正当竞争问题，各国可以签订国际公约、双边条约或多边条约等，通过统一的国际协作途径来净化网络广告，让互联网的世界更加美好。