被告李某承包一土方工程，原告陈某自带小型装载机，至被告承包的工地挖土方。双方没有签订书面协议，口头约定由原告挖送工地上的土方，连人带机器每天260元，最终结束时一次性结清报酬。原告在运土过程中，摔至工地内约5米深的桩基坑内受伤。后原被告因赔偿问题未能达成一致意见，因而成讼。

本案在审理中涉及的主要问题是，陈某与李某之间是构成承揽关系还是雇佣关系，这直接关系到李某应否承担赔偿责任的问题，有如下两种意见：

第一种意见认为，陈某给李某运送土方的行为，不是一种劳务，而是一种劳动成果。陈某运送土方的工作与李某之间至始至终不存在控制、监督、指挥等隶属关系，而是陈某自备机器、运送土方，，是陈某独立完成工作，故二者之间应认定为承揽关系。

第二种意见认为，陈某按照李某的指示和要求提供各种劳务，产生的劳务成果归李某所有，李某依约向陈某支付劳动报酬，双方符合雇佣关系的构成要件，故李某应承担雇主赔偿责任。

笔者倾向第一种意见。理由是：

双方是否存在人身依附关系。在雇佣关系中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，修改工作计划；雇员的工作均处于雇主的监督之下，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分，雇员在如何工作的问题上没有自主权。而在承揽关系中，承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。本案陈某为李某运送土方是双方的真实合意，双方没有实质或形式意义上的工作纪律，只要陈某依约完成运送土方的任务即可拿到报酬，没有很强的劳动时间限制，更不存在监督和被监督关系。

劳动条件的提供及劳动方式不同。在雇佣关系中，由雇主向雇员提供各种劳动条件，主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。而承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人本人负责提供，承揽人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，运送土方的机器由陈某自备，劳动地点虽在李某的工地，但该工地是双方合同关系的必须地，不能以此就简单的认定为雇佣关系。

报酬确定与给付不同。在雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存在亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计件时工资，承揽人之报酬系计件报酬。本案中，陈某以自身的技能进行工作，受工作时间、工程量的影响，陈某得承担潜在亏损的风险。

劳务专属性程度不同。雇佣关系中，由于双方存在着一定程度的人身依附关系，所以未经雇主同意，雇员不得将自己应承担的劳动义务转给他人承担，必须亲自履行。但在承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽劳务交给第三人完成，由承揽人对劳动成果向定作人负责。结合本案，李某需要的是运送土方的工程量，并不在意陈某是否将该项工作交由第三人来完成。

最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：雇佣是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。《合同法》第15章对承揽作了专门规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。那么当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，如何准确区分二者呢?笔者认为，两者的主要区别如下：当事人之间是否存在控制、支配、从属关系：是否由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳动还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。

经过以上分析，结合本案事实，应将双方当事人之间的关系定为承揽关系。首先，原告在工作时并不在被告控制下，双方之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，原告在工作过程中只需将事先说好的土方从一处铲运至另一处即可，是独立性较强的工作；其次，在工资支付形式上，被告是按照连人带车每天260元的标准，最终结束时一次性结清报酬；第三，被告要求原告铲运土方，只讲究结果，并不注重其工作过程；第四，被告找原告运土方并不是要其单独提供劳务，实际上是需要其所有的工具，即小型装载机，该小型装载机具体由谁驾驶、操作，不属于被告考虑的范围。因此，原被告之间的关系不符合雇佣关系特征，应属承揽关系。