一、虚假广告概述

（一）虚假广告的含义及认定

虚假广告有广义、狭义两层含义。广义的虚假广告不仅包括商业性质的，还包括非商业性的，如公益广告、科普广告、征婚广告等。狭义的虚假广告则仅指商业性的。本文采用狭义说。我国有学者认为，虚假广告是指广告活动中采用欺骗的方法或者引人误解的陈述，对商品或者服务的主要内容作不真实的宣传，侵害了消费者或者其他经营者合法权益的违法行为。虚假广告一般都是直接的呈现在消费者面前，虚假广告的认定就是从消费者受骗或者误导的角度来进行的，而不是经营者的角度。如果一个广告没有造成什么损害，但是只要符合"虚假"的标准，也应该认定为虚假广告。虚假广告的定义如下：所谓虚假广告，是指广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者为了牟取非法利益而在广告中采用欺诈的手段，对商品或者服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望从而做出错误判断的广告。

（二）虚假广告泛滥的根源

随着市场经济的快速发展，各种广告的兴起，虚假广告无处不在，消费者苦不堪言，这已经变成了社会上的大问题，我国的现代法制建设起步晚，民事方面更加如此，虚假广告的蔓延也在检验着当前我国规制虚假广告的各种法律法规以及相应的执法体系。

从法经济学的角度看虚假广告是经营者利益博弈的结果。虚假广告现象是国家与消费者和经营者之间往复不断的利益博弈逐步形成的。对于消费者来说，只能被动的选择守法。而国家对于虚假广告的制约力不够强大，造成了经营者的违法成本较之于非法经营获得的利益相对少，那么经营者就会选择违法经营，因为他们致以牟利为目的。只要消费者依旧弱势，国家对此领域的制约依旧不加强，那么经营者违法经营的状况只会愈演愈烈。而基于当前的我国国情，以经济建设为中心，对于商业经营者怀有一种保护溺爱的态度，经营者的违法成本很小，没有足够的法律依据来支持消费者获得满意的损害赔偿，这个矛盾在不断加剧着。

市场经济条件下，商品生产者和经营者对使用价值的关心始终服从于价值的获得和对价值的追求。追求利益是经济活动的最终动力。虚假广告的出现乃至泛滥，其根本动因乃是商家追腥逐利的本质和人性中方急功近利的劣行使然。广告主、广告经营者、广告发布者、广告推荐者之间的纽带就是经济利益。为了金钱利益，经营者，发布者，推荐者的审批可以说就是一张薄纸，一捅就破。至于被广告法忽略的名人代言人更是沦为了虚假广告的工具。不但广告主、广告经营者、广告发布者、广告推荐者甚至于某些权力部门为了金钱利益也会放松关口，让很多的虚假广告进入到市场，给消费者带了很多困扰。消费者作为市场交易中的弱势，并不具备专业的鉴定水平，根本无法鉴别什么样的产品效果如何，在选择了相信名人的公信力后，购买虚假广告的产品，破坏了市场经济的良好秩序，会带来恶性循环。

二、名人虚假广告的基本问题

（一）名人虚假广告的现状

近年来，名人涉嫌虚假广告情况比较严重，据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理的名人涉嫌虚假违法广告的投诉多大5483件。2006年国家工商总局经过严密的监测，公布了在媒体上出现的十条涉嫌违法的虚假广告，其中便包括影星石某代言的电视直销美容品"戏班祛斑液"，还有著名笑星侯某代言的电视直销产品西线日耳曼保健品广告等。2006年8月，著名影星牛某以"医疗主持人"身份主持的一档治疗妇科疾病的广告违反《广告法》的规定大谈有效率以及利用患者形象推荐某某药品，而著名歌星成某、杭某则在国家工商总局与广电总局联手整治广播、电视医疗虚假广告，明令禁止"丰胸"类广告后仍然做客丰胸产品"联邦悠悠挺"。现在明星代言虚假广告已经不再是零星可见的，早就司空见惯了，消费者在接触广告的同时也都保有着怀疑的态度。

名人代言虚假广告的现状很不令人乐观。常见的情况就是，名人在代言广告是夸赞产品的效果非常好，但是他们却没有亲身使用过。在代言产品广告中，明年工人往往机器的夸大效果，诱导消费者消费。中央电视台《东方时空》栏目调查显示，在名人对自己代言的药品和保健食品中，是有0.4%的被调查者认为名人本人可能真的对产品有起身感受，95.5%的消费者认为名人本人没有使用过，"感觉他们是在演戏"，4.1%的被调查者对此持半信半疑的态度。而我国没有相关法律规定来制约名人代言虚假广告的民事责任，这使得学界对此问题存在非常多的争议。透过现象看本质，本文的研究目的就是通过描述名人代言虚假广告的表象来分析本质，是为了让名人对其代言的虚假广告承担法律责任寻求法律依据。消费者在市场环境中时处于弱势地位的，所以保护消费者权益应该引起国家和社会的重视。我国的行政法和刑法都没有对名人代言虚假广告有所规制，所以，笔者想通过分析其民事责任来取得一个突破口。

（二）名人在广告中的法律地位

要研究名人代言虚假广告问题，首先要清楚的明白名人在广告关系中处于什么法律地位。名人的法律地位包括两个方面，一是广告主与名人之间的法律关系；二是名人在广告中的法律地位。

我国《合同法》第396条规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。由此可见，从合同法的角度看，名人和广告主之间是委托合同关系。名人按照广告主的要求在广告中以自己的形象来进行推销活动，广告主支付报酬。名人和广告主也可以说是一种劳务雇佣关系。名人的广告代言并不是自己决定的，而是广告主来提供，名人按照广告主的要求进行代言，名人是受广告主的制约和监督的，否则就关系到报酬的支付问题，所以可说是雇佣关系。基于雇佣关系，广告主的授权，广告主和名人最后也就形成了委托代理关系。

在我国法律中，广告法律关系有消费者、广告主、广告经营着、广告发布者以及广告推荐方这些主体。令人疑惑的是这中间并没有提及名人的存在。有些人认为名人是属于广告主这个主体的，名人应该承担法律责任。《广告法》第二条第三款明确规定："广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计制作发布广告的法人、其他经济组织或者个人"，显然的，名人不可能属于广告主范畴。还有些人以为，可以将名人归在"社会团体或者其他组织"这一主体，进行民法意义上的扩张解释，从而达到追究其法律责任的目的。这种解释却是违背了法律解释的原则，为了保护消费者权益而破坏了法的意义，只有得不偿失的作用。民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。总结，名人的性质和"向消费者推荐商品或者服务的社会团体或者其他组织"符合，但是名人作为自然人不属于组织主体。

（三）名人虚假广告产生的原因

前面已经讲过虚假广告泛滥的根源，那么作为其中一部分的名人虚假广告横行霸道的原因也有一定的形似重合之处，此处主要讨论一下和前文的不同之处。首先，由于我国对于名人代言虚假广告民事责任没有法律可依，名人代言虚假广告面对的最多只有形象受损，道德谴责，舆论炒作。在广告主巨额的报酬面前，这些虚无缥缈的精神层面的负面因素完全可依忽略不见。名人代言虚假广告，明明知道自己没有尝试过，效果不明，但依然可依满口夸张的宣传诱惑表达，在这个领域，没有法律的制约惩罚，很难光光从道德层面的教育就可依止住这种不良潮流。再而，行业审查标准是一个很重要的预防措施，可是我国的广告行业，却没有什么有关部门能够负担起这个职责。名人代言广告有什么标准，是不是需要亲身的试用才可以说效果好，是不是名人对于产品单位的质量优劣有所了解，这都没有什么能够施行的标准。造成的结果就是所谓的审查就是一层面纱，轻轻的谁都可以揭开。各种法律都没有对名人代言进行规制，那么名人代言了虚假广告大可以放心的拿钱，因为消费者根本就无法依法维权。

三、对于我国广告法名人虚假广告责任的规制以及辨析评价

（一）我国广告法对于名人虚假广告责任的规制

我国的广告法并没有对于名人虚假广告有所规定，《广告法》第38条规定："违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者，广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营着、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。"这就将作为自然人的名人排除在责任主体之外。而设计侵权责任的《广告法》第47条规定："广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（一）在广告中损害未成年人或者残疾人身心健康的；（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；（四）广告中未经他人同意使用他人名义、形象的；（五）其他侵犯他人合法权益的。"这也将名人这个自然人排除在责任主体之外。所以在研究名人责任的时候，广告法显得外强中干。

（二）对名人虚假广告责任争议

对于名人是否要对于虚假广告民事责任承担责任的争议，有两派相反的看法。任何一方都是显得有理有据的，下面列出他们各自的观点。

否定论，我国的一系列关于广告的法律法规均没有专门的对名人证言式广告的规定。《广告法》也没有对名人责任有所规定。一些学者认为，名人在广告中只是演员，在发生虚假广告纠纷时，除非名人事先明知，否则就不能追究其相应责任。还有一些认为，名人明知虚假仍然是不需要承担责任的。名人仅是与广告主或者广告经营者、广告发布者提供演艺劳务的一方当事人，其所作的欺骗行为应是其雇主的要求所为，由此产生的侵权责任也应由其雇主承担。一部分人觉得广告是一种商业要约邀请，消费者只是与广告主之间发生了合同责任，名人并不在内。最普遍的看法就是，名人在接拍广告时没有责任和义务对广告内容的真实性负责，这超出了名人个人的能力范围。

肯定论，一些人认为，名人在广告中对其产品做出了承诺，那么就构成了合同要约中的承诺。对于名人明知广告虚假仍然代言的，在民法上构成了欺诈行为，应该承担侵权责任，因为其具有主观的故意过错。比较普遍的看法是，名人作为社会上形象体现，舆论中心，所说所做都很有社会公信力。名人应该对社会公共利益承担相对于一般公民更多的义务责任。应该对其作出更高的限制。

各种看法都有所依据，有所道理。但是笔者认为名人承担责任无疑使对我国的法制建设、广告法领域的进步、保护弱势的消费者群体、维持市场经济秩序的稳定正义、具有更大的作用。

四、 名人承担虚假广告责任的法学理论依据

（一）、 名人虚假广告具有严重的社会会危害性

     名人作为社会形象的中心，具有极大的舆论形象力，在广告中的体现就是，对消费者具有极大的误导作用。大量的消费者在这种商品泛滥，广告泛滥的年代。对于那些知名度较高，或者说是自己比较喜爱的明星，潜意识里选择相信他们。名人代言虚假广告，对于市场经济秩序具有很大的破坏作用。带来的负面影响很大，很可能形成恶性循环，为了利益，经营者不顾消费者的身心健康，作虚假广告。名人效应下的社会危害性呈现出一种对象广速度快的特点。法律本来就是维护社会秩序，消除各种社会危害性的，名人虚假广告具有这么大的社会危害性，那么就应该被法律禁止。所以笔者再次呼吁将名人纳入民事责任主体中去。

    （二）、名人参与虚假广告违反了民事活动的基本原则

民事活动都要遵循一个很基本的原则，那就是"诚实信用原则"。诚实信用原则确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则。如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求，即构成权利的滥用。诚实信用原则以强制性规范的方式要求当事人在进行民事活动时必须要遵守基本得到的要求，民事活动的本质在于权利与义务的履行，而"权利之行使，违反诚信原则时，构成权利之滥用。义务之履行，违反诚信原则时，不生履行之效力，应负债务不履行或其他损害赔偿之责任"。名人参与广告活动民事，就应该遵守民事活动的基本法律原则，如果名人在代言时明知虚假，那么就是一种故意的过错，恶意代言。消费者利益受损，广告主，名人，获得了利益，形成一种利益失衡，这就违背了诚实信用原则。司法实践中，诚实信用原则作为民事法律不规范的一般原则，可以作为判断行为违法的直接依据，当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系。

    禁止权利滥用是我国宪法的一项基本原则，也是我国民法的一项基本原则，按照这一原则，一切自然人和法人在行使民事权利时，均负有不得超过其正当界限，即不得滥用权力的义务，违反这一原则，集购城权利滥用，应承担损害赔偿责任。名人在进行广告活动是就负有不得损害消费者合法权益和社会公共利益的基本义务。

《民法通则》第58条规定："民事行为违反社会公共利益的无效"。司法实践中，公序良俗原则作为民事法律规范的一案板条款，也可以作为判断行为违法的直接依据，法院在立法时未能预见到的一些扰乱社会秩序，有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可通过适用公序良俗原则，认定该行为无效。

我国《宪法》第33条第2款规定："中华人民共和国公民在法律面前一律平等"；第三款规定："任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。"关于权利和义务的关系，马克思曾经做过一个精辟的论断：没有无一物的权利，也没有无权利的义务。名人代言广告获得了巨大的商业利益，有些商家甚至耗费几百几千万来邀请名人代言，那么这些虚假广告必然就是将本来用之于产品质量上的投入投入到了邀请名人代言上面去了。名人代言虚假广告，只有利益，却没有一点义务责任，显然违背了基本原则。所以商家销售产品获得利益，名人代言获得利益，那么名人商家都应该为虚假广告损害了消费者的利益而承担责任。                                

我国的《广告法》没有对名人虚假广告是否承担民事责任做出规定，但是特别法没有规定，可以用上位法来覆盖，基本发条没有规定，可以用基本原则来正确的解释覆盖。笔者认为名人承担虚假广告民事责任是有法理可以依据的。这又说明了一个问题，随着现代化市场经济的发展，我国当初制定的很多法律都已经滞后，往往在社会问题出现了很久了之后，立法还没有能够跟上，那这个时候，特别法找不到，地方法院在审判时，是否可以依据基本的民事法律原则来审理案件，起到稳定社会的作用。只有地方基层法院合理的处理了此类案件，给予消费者信心，就会带来一个良性循环，消费者敢于维权，名人代言人有过错的话就需要承担责任，那么整个市场就会健康和谐，将名人与消费者的矛盾在法院这个天平上合法合理的解决，也是法存在的必要。

笔者认为名人代言虚假广告虚假广告的肆虐和泛滥，严重侵蚀了市场紧急的诚信基础，败坏了中华民族自古以来就崇尚和追求的公序良俗，损害消费者的合法权益，与道德不符，更与法的精神向违背，弱势不及时的整治，虚假广告将横行无忌，损害竞争环境，阻碍市场经济秩序的健康发展，因此，名人代言虚假广告必须要承担民事责任。