我国刑法规定，职务犯罪是指国家工作人员或者其他从事公务的人员不尽职责、滥用职权，从而侵害国家机关的管理秩序和正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。由此不难看出职务犯罪损害的是国家机关的威信，破坏的是国家机关的正常活动，而现实又表明正是这类犯罪在当下的中国处于易发多发状态，其犯罪后果不仅仅是对犯罪客体的伤害，而更为严重的长此以往会带来人民对国家的失望对执政党的失望，继而动摇着中国共产党的执政根基。因此，有效遏制职务犯罪的发生和势头，不仅是树立国家工作人员遵纪守法、廉洁奉公形象的需要，更是加强党的建设，巩固党的执政地位的需要。对此江泽民同志曾经指出："党风是关系到党的生死存亡的的问题，如果听任腐败现象发展下去，党就会走向自我毁灭"。 当然，职务犯罪的预防和遏制涉及体制、机制、教育、监督、惩处等方方面面，是一项系统工程。本文力图从公权力的制衡以及对公权力行使的有效监督角度进行初步探讨，以期减少滋生职务犯罪的外部土壤。

一、职务犯罪犯罪构成条件的理性分析

根据现行刑法的规定，涉及职务犯罪的有三类即：贪污贿赂犯罪、渎职犯罪和国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利民主权利犯罪，涉及的罪名有53个。

1、职务犯罪中类罪构成要件分析。

一是关于贪污贿赂犯罪。在此类犯罪中尽管涉及的罪名只有12个，但是相关资料显示，在人民法院审理的职务犯罪中贪污贿赂犯罪占85%。本文仅以贪污罪和受贿罪为研究对象，现行刑法第382条第一款规定："国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪"。而对于受贿罪刑法第385条第一款规定："国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪"。依照上述法律规定我们不难看出，贪污罪和受贿罪在其主体、主观方面、客体以及客观方面具有相通性。而"利用职务上的便利"是贪污罪和受贿罪的重要构成要件之一，也是被告人能够进行贪污和受贿的必备条件。

二是关于渎职犯罪。在渎职犯罪案件中共涉及34个罪名，而分析每个罪名，无不与一个关键词"职权"相联系。《联合国反腐败公约》第19条规定："各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处。"为此，我国刑法第397条规定："国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"的行为构成滥用职权罪或玩忽职守罪。就其犯罪的客观方面都表现为滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

关于职务犯罪中涉及的国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利民主权利的犯罪，我们不难看出都与被告人承担一定的职务，掌握一定权力，并且这些权力被不正确行使有着紧密的联系，在此本文便不再重复分析。

2、职务犯罪构成要件的分析。通过上述对职务犯罪中类罪构成要件的分析，我们可以归纳出构成职务犯罪的共性要件。

（1）主体上包含以下几方面：一是国家机关工作人员；二是国有公司、企事业单位中的国家工作人员；三是人民团体中的工作人员；四是受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的委托管理、经营国有财产的人员。

（2）主观方面：是指行为人对其行为危害后果所持的一种心理和心理状态。在职务犯罪中行为人的主观心理状态表现为故意或过失。如在滥用职权罪中，行为人在主观上表现出的就是直接故意或间接故意。即行为人明知自己的行为会造成公共财产、国家和人民利益的重大损失，而希望或放任这种结果发生。而在玩忽职守犯罪中，行为人在主观上表现出的就是过失。即应当预见自己对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责的行为有可能使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生危害结果。

（3）客体：职务犯罪侵犯的客体是复杂客体。一方面职务犯罪无不具有损害国家机关的威信、破坏国家机关的正常活动之共性，这是由其亵渎职责的本质决定的。另一方面各种类型的职务犯罪一般又具有特定的侵害客体，因而又具有其个性。如贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权；而刑讯逼供罪侵犯的客体是公民的人身权。

（4）客观方面：职务犯罪在其客观方面表现在以下三个方面：一是利用职务之便；二是滥用职权；三是严重不负责，不履行或不正确履行职务。

二、权力监督缺失的表现形式及其反思

通过上述对职务犯罪构成要件的分析，使我们清楚的看到，职务犯罪的发生，除了行为人主观犯罪意识之外，其职务所附随的权力被行为人滥用或不正确行使为他们铺就了犯罪之路。为此，在全党上下一致呼吁要进一步加强党的反腐败建设的大背景下，党的纪律检查机关、法律监督机关、审判机关以及广大人民群众无不要求加强对公职人员权力行使的有效监督，以防止腐败问题和职务犯罪的发生。然而摆在我们面前的现实状况是：腐败现象和职务犯罪屡禁不止并曾现涉案人员级别不断提高、涉案金额不断增加、涉案领域不断扩大且多发高发的特点。2011年我国共立案侦查各类职务犯罪案件32567件44506人，其中贪污贿赂大案18464件，涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2524人（含厅局级198人，省部级7人），渎职侵权犯罪案件7355件10585人，人数同比增加3.5%。这当中不凡有曾经为我们党的建设和社会主义现代化建设作出过贡献的高级领导干部。如原上海市委书记陈良宇、原广东省政协主席陈绍基、原苏州市副市长姜人杰、原铁道部部长刘志军等等纷纷落马，"前腐后继"的现象也屡见不鲜。而我院从2010年至今也已审结各类职务犯罪41件45人，其中贪污贿赂类案件37件41人，分别占90%和91%，渎职类案件4件4人。有13名被告人被判处3年以上有期徒刑。痛定思痛，我们不得不反思和检讨在公权力行使的过程中，对权力的制约和监督上存在哪些缺失？我们现行的权力机制、制度是不是要对这一大批腐败分子走上犯罪道路承担一定的责任？否则利用职务之便利中的"便利"从何而来？

1、现行监督机制对"一把手"的监督几乎处于失真状态，使之监督不到。近年来，我们已经感觉到民众对各类媒体曝出的"一把手"犯罪案件不再惊讶了！这并不是说明社会对"一把手"犯罪的容忍度提高了，而是说明这已经成为当今中国普遍存在的一种社会现象。在中央纪委编辑出版的《反腐倡廉教育领导干部读本--大要案剖析》一书中，"一把手"违法违纪案件就占69%。究其原因广西大贪官玉林市原市委书记李乘龙一语道破天机："我的权力太大，稍不注意，权力就会转化成金钱，监督机构对于我形同虚设。"而山东省泰安市原市委书记胡建学在其被捕后也深有感触的说："官当到这个份上，就没有人管了，想干什么就干什么。"列宁曾经说过这样的话："要防止滥用权力，完全依靠掌权者的信念、忠诚和其他优秀的精神品质，这在政治上是不严肃的。" 由此可见，加强对"一把手"的监督，特别是建立一套刚性的并且行之有效的权力制约机制，规制"一把手"们的权力运行，是当前我们党和监督者们必须思考而又迫在眉睫的一个重大课题。

2、现行监督体制和所赋予的监督权缺乏合理和刚性，不能形成有效的监督力，使之监督不了。根据其职责分工的不同，预防腐败和职务犯罪，防止公权力的滥用的监督主体在我国具有多元化的监督格局。仅以纪律检查机关为例，《中国共产党党内监督条例》第8条规定："党的各级纪律检查委员会是党内监督的专们机关。中央纪委在中央委员会会领导下，党的地方各级纪委和基层纪委在同级党委和上级纪委领导下，在党内监督方面履行职责。"由此我们可以看出同级纪检监察部们的职责非常明确，即赋予了相应的监督职权。但是在现实工作中，尤其是对同级党委（党组）及领导干部个体这样的监督权能否得到充分的行使呢？答案最起码说是不确定的。其实这种"同级监督太软"的现象早以成为党的建设中的梗阻，为此中央在不断加大政治体制改革力度的同时并力图改变这样的现状，于是各级纪委书记和纪检组长普遍实行异地任职和派驻，这样的"空降"改革在"一把手"领导下的监督和信息化的今天，能否达到制度设计者的初衷，腐败与职务犯罪的高发案率已经给出了答案。因此，完善现行的监督体制和大胆赋予监督主体和监督者的监督权力是强化监督、预防职务犯罪和腐败问题发生的一个不可忽视的重要方面。

3、监督制度执行力的匮乏使之丧失了制度应有的规制作用。加强对权力运行制约和监督机制的建设列来受到了党中央的高度重视。一方面在党的十七届四中全会关于《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》中再次进行了强调并作为加强党的建设的一个重要方面；另一方面也确实制定和出台了若干个相应的党内法规和制度。如《中国共产党党内监督条例》、《中国共产党巡视工作条例》、《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》、《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作意见》等等。应该说这些规章制度本应对加强监督，规范权力运行都具有一定的制约作用。然而现实中这些制度的制约效果却又收效甚微。问题的关键是这些机制和制度的执行没有一个统一的、权力高度集中的监督执行者，使之带来不能发挥制度治理、制约的整体、长期和系统功能。

4、预防职务犯罪立法滞后，监督网络作用不明显，难以形成齐抓共管的监督合力。"党委领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其职，依靠群众支持和参与。"是当前我国惩治腐败和预防职务犯罪的指导方针的组织体系，其宗旨就是要整合全社会的力量，共同为公共权力的行使把关，切实维护好党在人民群众心目中的形象。然而在实际工作中相关职能部们"单打独斗"的现象比较普遍，由于我国目前还没有一部完整的预防职务犯罪法，因此，预防体系中各相关职能部们的配合职能不明确，不能做到信息共享、资源共享，只能凭各自的自觉性和责任心去履行相关监督职责，缺乏法律义务具有的强制性作用，其实际预防、监督效果和合力便可想而知。

三、预防职务犯罪，完善公共权力监督之构想

孟德斯鸠在他的《论法的精神》一书中说过这样一段话："任何拥有权力的人，都易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止┄┄从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。" 正是因为如此，要切实防止公共权力被滥用，最大限度减少职务犯罪的发生，保持我们党的纯洁性和执政根基不被动摇，一方面我们要加强对领导干部和公职人员的人生观、价值观的教育，帮助他们克服有可能产生腐败的贪欲心理、失衡心理、从众心理和侥幸心理，使他们真正成为人民的公仆。另一方面要完善监督制约机制，增大腐败成本，使之不能为、不敢为。为此笔者建议：

1、完善立法，把加强廉政法治建设作为防止腐败犯罪的根本途径。依法治国是我国的治国方略，近年来，我国在惩治职务犯罪方面的立法建设力度应该说在不断加大，这无疑为扼制职务犯罪提供了强有力的法律支撑。但是要铲除腐败和职务犯罪这一党的肌体上的毒瘤，仅仅靠刑罚是不够的，防患于未然，扎实做好职务犯罪的预防工作是不可忽视的一个重要方面。而要充分发挥各职能主体以及全社会的监督力量，预防职务犯罪法的制定刻不容缓，只有把社会的监督职能和公共权力的行使全部纳入法律的框架内，才能使来自各方面的监督力量发挥出最大效能作用，才能保障公共权力始终处于有效监督下，并依照法律的规定去运行，否则就要承担相应的法律责任。

2、避免权力高度集中，构建权力钳制和制约机制。"组成执行机构的人越多，践踏法律的危险就越小，因为在相互监督的成员之中，是很难营私舞弊的。" 现实表明，在腐败犯罪案件中，被告人之所以走上犯罪的道路，与他们过去手中掌握着高度集中的权力有着紧密的联系，也可以说是"绝对的权力"把他们送上了绝路。因此，要防止腐败问题和职务犯罪的发生，削弱一部分人手中掌握的过于集中的权力，以及强化对权力的制衡，让权力在相互制约中发挥其功能作用，是一个不可忽视的重要手段，也是我们党的建设的一个重要方面。

3、严格实行党务、政务公开，让权力在阳光下运行。俗语说阳光是最好的防腐剂。经验表明，当我们把某一公共事务的办理程序、办理原则、办理标准、办理结果全部公布于众时，不仅仅会得到社会和群众的认可，而且腐败问题发生的几率将大大降低。比如现行的高考制度、招录公务员的制度等等，这些领域的职务犯罪率就非常低，这是因为在这些权力的行使过程中，每一个过程都被社会和群众所掌握，都接受着全社会的监督。因此，党务公开、政务公开，让"第三只眼睛"看干部、看权力，滋生腐败的条件将难以成就。

4、设立相应的资格刑，不断增大职务犯罪的的犯罪成本，使之不想为。资格刑，又称为名誉刑、能力刑、权利刑等，是刑之最轻者。 资格刑不仅仅具有生命刑、自由刑和财产刑所具有的惩罚、警戒、评价功能外，还具有其防卫功能。国家公职人员，承担着按照人民的意愿对国家的政治、经济、文化等进行有效地管理的任务，理应成为人民的公仆，廉洁奉公，遵纪守法。但是有些国家公职人员则不然，他们凭借本人的某种资格或身份，从事与其职务不相称甚至背道而驰的违法犯罪活动，严重损害了党和国家机关的威信。对于这样的犯罪人，在处以相应的主刑外，附加剥夺在一定的时期内承担一定的职务、从事一定的行业的权利。这不仅可以防止再犯的可能性，增大腐败分子犯罪的成本，而且有助于维护党和机关的信誉。

5、建立健全举报法律制度，形成强有力的群众监督网络。人民群众的来信来访和举报历来是各级纪律检查机关、检察机关等反腐败职能部门查处腐败犯罪案件的重要信息来源，因而构建监督网络，畅通信息渠道便受到了各职能部门的高度重视，并发挥了不可低估的反腐作用。但是我们还应当清醒的认识到我国的举报制度从法律层面上看目前仍然处于一个职能部门的内部工作制度和工作程序的地位；从操作层面上看，随意性、不规范、"长官意志"特征明显。因此，提升人民群众信访举报制度的法律地位，规范举报线索的查处程序，保护举报人合法权益，制裁滥用举报权利行为等等都有待进一步充实和完善。只有这样，才能充分调动人民群众积极行使监督权的积极性，才能充分发挥群众监督网络的功能作用，保证人民赋予的公权力始终处于人民的监督之下。

6、理顺监督体制，组建高效、廉洁，高度独立的反腐机构。香港的廉政公署，新加坡的反贪局为什么受到了全世界的瞩目和肯定，就是因为他们具有高度廉洁的自身形象，高效率的工作程序和工作手段以及有效惩处和扼制腐败犯罪发生的工作成效。因此，其体制和机制笔者认为值得我们学习和借鉴，尽管我国的纪律检查机关和检察机关具有垂直领导的体制特征，但是在人、财、物等方面受制于地方也是一个不争的事实。因此，要加大反腐败的工作力度，最大限度防止职务犯罪的发生，一个"高度自治"的反腐机构是一个重要的保障。

综上所述，尽管职务犯罪的发生有其主客观的诸多因素，但是，建立完善有效的监督和制约机制，尽力减少权力被滥用的客观条件，是我们执政党值得思考，值得探索的一个重要课题，也是巩固我们党的执政地位，永葆党在人民群众心目中形象的一个重要保证。