海外并购，是指一国企业通过一定的渠道和支付手段，购买外国企业的一部分甚至全部份额的股份或资产，从而对后者的经营管理实施实际的或完全的控制。目前我国海外并购的国内外法律环境正阻碍着我国海外并购的发展。在国内，我国海外投资立法工作明显滞后，法律体系混乱，立法层次较低，海外保险制度不健全，无法为我国海外并购提供强有力的法律支持；在国外，法律制度和法律文化差异、反收购的障碍加大了我国海外并购成本。针对这一现状，我国应当弥补海外投资立法缺陷、完善海外投资保险制度从而优化国内海外并购法律环境，另外通过强化政府服务意识，加大海外并购政策支持，提高企业自身抗风险能力来积极应对国外并购法律环境。

一、我国海外并购中的法律障碍

（一）海外投资立法现状及其缺陷

1、我国海外投资立法

我国当前调整及管理境外投资的法规主要有： 1995年由原对外经济贸易部颁布的《关于国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》, 1989年和1990年先后由国家外汇管理颁布的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》,原国家计委、国务院于1991年分别颁布的《关于加强境外投资项目管理的意见》及《外汇管理条例》，1993年国务院的《关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》, 国家国有资产管理局1993年发布的《关于用国有资产实物向境外投入开办企业的有关规定》和《关于授权北京市国有资产管理局等44个单位办理国有资产实物境外投资出口核验手续的通知》,国家国有资产管理局、财政部于1995年发布的《境外企业、机构清产核资工作方案》、《境外企业、机构清产核资报表》等。1997年原国家计划发展委员会、国家外汇管理局联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》，2004年国家发改委发布了《境外投资项目核准暂行管理办法》等。金融危机爆发后，为了适应新形势的需要，2009年3月，商务部发布了《境外投资管理办法》，对境外投资企业核准涉及的有关问题进一步作出了具体规定。

2、我国海外投资立法缺陷

（1）宏观方面

首先，海外投资立法工作明显滞后，跟不上蓬勃发展的海外投资的发展速度与规模。面对新时期我国企业海外并购的飞速发展，尽管国家积极地推出了涉及财税、金融、保险、外汇和出入境等方面政策的支持，发布实施了新的《境外投资管理办法》，下放境外投资核准权，大大简化了投资核准程序，但是在有关海外投资的具体环节，仍然存在着法律空白。立法工作的滞后性，使我国目前的海外投资立法不能满足实践的需要，严重阻碍了海外并购的发展。

其次，海外并购法律体系混乱，立法层次较低，缺乏规范和约束海外直接投资和海外并购行为的基本法。从立法现状看，我国关于企业海外并购的制度大都是部门规章，如"通知"，"规定"，"办法"等，相互之间有机联系不足，缺乏系统性和稳定性，甚至相互抵触，这不仅会使部分海外投资企业举步维艰，而且也不利于国家的监管和保护。

（2）保险方面

相比国内并购，在海外并购交易中，企业会遭遇更多的风险，其中最大的风险就是政治风险。所谓政治风险，是指与东道国的政治、社会、法律相关的，投资者无法控制的风险。这类风险主要包括：①征收险，即东道国为了社会公共利益，对外资企业实行征用、没收等；② 转移险，东道国实行外汇管制,限制甚至禁止外国投资者将合法收入转移出东道国境外；③ 战争和内乱险，即东道国政局动荡、民族或宗教派别冲突,发生战争和内乱,使外国投资企业或财产遭受重大损失,以致不能继续经营；④ 违约险，即东道国政府违约,而投资者无法或无法及时求助于司法机关或仲裁机构,或者虽有裁决,但无法申请执行等。政治风险的存在，极大地阻碍了海外投资的发展。

海外投资保险制度正是资本输出国政府为鼓励本国向海外投资而为本国私人海外投资的政治风险提供法律保证的一种制度。投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由保险机构补偿其损失并取得代位求偿权，然后保险机构可依据与东道国签订的双边投资保护协定向东道国索赔。现在西方各发达国家都有比较完善的海外投资保险制度以保护和促进本国企业的海外投资行为。然而我国目前还没有建立与海外投资相匹配的保险制度。

我国1995年6月通过的《保险法》调整的只是通常意义上的商业保险法律关系，带有明显的商业性质，未涉及到对海外投资的任何优惠政策。1998年，中国人民保险公司出口信用险部受国务院委托办理境外投资政治险，但其承保对象十分有限，仅限于在我国注册成立的、具有进出口经营权的、经营状况良好的国有企业。这就等于把大量的民营企业排除在保险对象之外。2001年，国家成立中国出口信用保险公司，并指定其作为国内唯一提供出口信用保险服务的非盈利性专业保险机构，承接中国人民保险公司出口信用险部的全部业务，有关海外投资保险的审批和经营均由该公司来负责。2003年中国出口信用保险公司推出海外投资保险产品，承保部分境外投资的政治风险。但从其目前提供的服务来看，主要还是侧重于与出口业务有关的保险，海外投资保险业务并非其主营业务。而且，公司成立以来，至今承保的海外投资政治风险业务相当有限。可见，出口信用保险公司作为政策性的保险公司，是难以担当起为境外投资企业保驾护航的重任的。我国海外投资保险制度的缺位，使得我国企业的海外并购处于十分不利的境地，企业一旦在海外遭受到政治风险和商业风险，将难以得到全面的保障。这无疑加重了海外并购企业应对风险的成本，使我国企业在国际投资的竞争中落后于起跑线。

（二）我国海外并购之国际法律环境及其障碍

1、法律制度和法律文化差异

随着海外并购的发展，法律制度与法律文化的差异对海外并购的影响已经引起了普遍的关注。这种法律制度与法律文化的差异一方面表现在投资国与东道国的法律体系的不同，与我国的大陆法体系不同的是，一些西方国家属于英美法系，法律渊源大多表现为判例法，法律体系的差异对已经习惯国内法的国内企业来说，是一种巨大的挑战，一定程度上制约了海外并购的发展；另一方面表现在投资国与东道国之间的法律文化的差异，如我国国有企业特别是大型和超大型的国有企业的并购活动常常因为身份特殊，被东道国看作是我国政府的政治策略，继而受到限制和挤压，又如外国公司的用工文化与国内的差异，使我国公司对并购后公司的管理常常受到工会的制约。这些差异的存在大大增加了企业海外并购的成本，已经越来越多的成为中国企业实施海外并购的巨大障碍。

2、反收购障碍

我国企业在海外并购中面临的最大风险就是反收购障碍，具体来源于两方面，一方面是国家安全审查风险，由于我国并购的行业主要集中于矿业和能源、电信设备、计算机和IT设备等敏感领域，同时又因国有大中型企业是海外并购的主体，这一特殊身份常常会被东道国误以为是我国政府行为，因此近年来我国企业在海外并购中多次受到国家安全审查的责难和阻挠，中海油竞购优尼科失败、联想并购IBM受阻不断就是最好的证明；另一方面，是来自被收购公司的管理层或股东，对外国公司实施并购就意味着中国并购公司的代表进入目标公司的管理层，获得对被收购公司的控制权，原公司的管理层或股东出于对自身利益的维护和对外来企业文化的抵御，就会做出种种反收购的努力，如不惜精力搜集并购企业可能存在的各种违法证据，或者利用各种媒体向广大小股东、工会组织，以至国会议员及其他政治团体进行游说，从而阻止并购的进行。

三、我国海外并购之法律对策

（一）优化国内海外并购法律环境

1、弥补海外投资立法缺陷

针对海外并购的立法障碍，中国有关部门要从战略高度，尽快建立对外投资法律体系。在新法的制定方面，首先，尽快出台《海外投资法》作为促进和保护我国企业海外并购发展的基本法。针对我国目前海外投资的现状，《海外投资法》应坚持一下几个原则，（1）要确定境外投资的地位和作用，明确国家保护境外投资的原则和立场；（2）基本法对境外投资宏观管理的立法原则要体现我国自然资源短缺的现实情况和本国产业结构升级的客观要求，尽可能促进开发境外投资和国内成熟产业的国际转移。其次，构建以《境外投资保险法》、《境外投资国有资产管理法》、《海外投资税收法》、《海外投资外汇法》等单行法作为基本法的具体规范和补充，填补海外投资立法的空白。由于海外并购活动涉及内容多，范围广，仅靠一部或几部法律不能解决所有问题，因此还有必要对现有立法进行完善，如对《公司法》、《证券法》、《反不正当竞争法》、《外汇管理条例》等法律中不利于海外并购的部分进行修改，以确保法律的系统性和完整性。

2、完善海外投资保险制度

在许多工业化国家，如美、英、日、德、法等，都设有专门的官方机构，对私人的海外投资提供政治风险的保险，如美国的海外私人投资公司(OPIC)，英国的出口信贷保证部(ECCD)，日本的通商产业省的海外投资保险班等。我国现在是由中国出口信用保险公司承担这一职责，为了完善海外投资保险制度，积极应对海外投资风险，我国政府应当在现有境外投资保险业务的基础上，继续扩充境外投资保险的内容。

首先，对于投保人的范围，不应当局限于有进出口经营权的企业法人，更不能限定其企业的国有、民营或私有性质，而应扩大到具有中国国籍的自然人和其他非法人组织，以及依据外国法律设立的由我方实际控制的外国公司和企业。

其次，在投资保险政策的制定上，应当根据不同国别、产业、行业制定不同的投资保险政策。差别的境外投资保险政策通过承保范围、保险费率和保险额度不同来表现。对于符合我国产业结构、与我国事先签订双边投资保护协定的国家的投资提供保险，对不符合我国出口产业政策、影响我国国际收支平衡的境外投资拒绝提供保险，对敏感地区、战乱地区的境外投资项目实行强制保险。

第三，针对目前投资形式多样化的趋势，我国保险的投资类型应当包括物权、知识产权、债权以及其他具有经济价值的请求权等。

最后，投保范围应当从目前规定的禁止汇兑险、征用或没收险、战争或内乱险扩大到资本不能自由转移风险、政府违约险、恐怖主义风险等。

（二）积极应对国外并购法律环境

1、强化政府服务意识，加大海外并购政策支持

（1）鼓励，引导海外并购中介服务机构的发展

为企业提供海外并购服务的专业中介机构包括各种投资银行、咨询机构、专业律师事务所等。中介机构能够发挥积极作用，为跨国并购的企业提供信息服务，进行融资安排，协调各方关系等，然而，我国这方面的服务机构很匮乏，企业进行海外并购不得不到国外寻找融资渠道，找国外的咨询机构提供专业咨询，请国外的大型律师事务所提供法律服务，从而大大提高了并购成本，也增加了法律风险。我国政府要加快建立和完善社会中介服务体系，积极培育金融、法律、会计、咨询等市场中介组织，尤其要培育我国大型投资银行，如重点扶持已具投资银行雏形、规模较大的证券公司，鼓励投资银行业务的开展等。另外，要加强律师队伍建设，在国内要加强对熟悉国外相关法律的律师的培养，同时要吸引在国外获得法律学位的留学人员回国，组建专门的服务机构。

（2）建立海外并购信息服务平台

为了解决海外并购收集信息的困难，我国政府有必要利用国家经济信息中心的、我国驻外使领馆和银行、国际商会等在各地的分支机构，建立海外并购的信息支持系统，指导和协调企业直接投资的产业和地区投向，防止投资过于集中，造成我国企业间的相互竞争和资源的浪费，或者成立专门的海外并购研究所、海外经济调查部等机构，与国外信息系统保持紧密联系，及时掌握国际产业和企业动向，尤其是掌握各国、各地区被列入破产倒闭和需要并购的企业的情况，为我国企业海外并购决策提供尽可能周全的信息服务，同时协助编制海外并购立项建议书和可行性研究报告，对企业独自编制的项目建议书和可行性研究报告进行评估等。2008年5月，为了鼓励金融危机中的海外投资，商务部组织我驻外使领馆经商处、商务部研究院、商务部投资促进局和国内有关专家共同编写，范围覆盖全球160多个国家和地区的《商务部编制投资指南》，为海外投资主体提供了优质、快速、便捷的信息服务，促进了我国海外投资的发展。

（3）积极参与国际合作，改善国外并购法律环境

我国单方面采取的对海外并购投资风险防范对策，只具有相对效力，而改善投资环境、防范国家风险的主要方面则靠资本输入国。海外并购者总是担心资本输入国的政策发生变化或政局更迭时会修改原有的法律，使其投资受到威胁，发生重大政治风险。因此，我国要想彻底解除投资者的顾虑，为并购减少风险，切实保障跨国企业的利益，还得积极参与国际合作，争取尽可能多的与各并购东道国政府签订关于相互鼓励和保护投资的双边或多边条约。

双边投资协定具有技术性强、内容明确、详细，且缔约各方易协调一致的特点，我国政府一方面要加大谈判的广度，争取与更多与我国有经贸往来的国家签订投资协定；另一方面，在双边或多边投资协定谈判中要树立最大程度保护本国企业利益的原则，加强对投资环境、投资者待遇标准、政治风险、代位求偿权、税收优惠以及争议解决等方面的谈判。另外，我国政府也应当积极利用国际投资条约，如WTO的《TRIMs协议》、《TRIPs协议》、《GATS协议》等多边协议，改善国外并购法律环境。充分发挥双边投资保护机制和多边投资保护机构的功能和作用，尽可能防范国家风险于未然，将有利于我国投资保险制度作用最大发挥，推动我国海外并购的发展。

2、提高企业自身抗风险能力

（1）企业做好并购之前的法律调研及尽职调查

首先，对于实施海外并购的中国企业来讲，即将面临的是与国内不同的政治、经济、法律及文化环境，这就要求企业在实施并购之前，必须对目标企业所在国的大环境进行全面细致的调研，尤其是法律调研；其次，并购企业应当通过尽职调查，充分了解备选目标企业的基本情况，如通过委托律师、会计师、财务分析师等独立的专业人士对目标企业的资产和负债情况，经营和财务情况，法律关系以及目标企业面临的机会和潜在的风险等进行调查；最后，再通过对并购的依据性分析和可行性论证，综合考虑并购所能带来的经济和社会效益，选择目标企业。

（2）建立企业海外并购法律咨询服务机构

海外并购不仅是一项经济活动，也是一项复杂、系统的法律工程。并购东道国特别是西方发达国家的相关法律和政策体系异常复杂，这就需要企业一方面必须借助于海外的专业法律咨询机构，深入了解东道国法律，加强法律风险防范；另一方面，必须借鉴国外大型跨国公司的经验，在企业内部建立符合国际标准的内部法律事务管理体系和法律顾问制度，从而帮助企业完成并购前期的准备，如在国内启动政府审批程序、进行国内融资、并购前期调查等。

（3）积极应对国家安全审查

鉴于国家安全审查中的过多政治因素的影响，中国企业一方面要熟知审查的实体内容及程序要求，另一方面还要注意并购的方法与技巧，高度重视海外并购中的舆论环境，参与宣传和游说，以避免并购的政治风险。针对国会的游说可以采用利益集团游说、利用公众外交影响等方式进行，同时，我国企业可以借助第三方的力量，让东道国更多的了解我国企业以消除疑虑。例如，中海油在并购过程中采用了多种形式实现与国会的交流。例如，派出代表团与美国财政部、议员交流;聘请公关顾问和媒体顾问通过媒体对中海油进行介绍。另外，在宣传与游说时，应当将重点放在企业的所有制的性质上、股权安排上以及公司治理文化上，弱化国家对企业的控制，从而打消东道国认为并购会给其社会带来不利影响的念头。

当然，宣传和游说的时机选择也非常重要，为防止泄露商业秘密，对于一些大型并购案要注意防止过早成为舆论焦点，以免带来被动，尤其对于一些能源、高技术等重要和敏感领域的并购，中国政府与企业都应注重适当、计划地引导舆论导向，多介绍并购所带来的利益分享，消除可能有的敌意，为中国企业海外并购顺利完成打造好的外部氛围。