论文提要：随着人类文明的发展进步，公民的权利意识不断强化，人的自由和尊严的价值逐渐被置于人类社会发展的首要地位。反映在刑事司法中，就是在刑事强制措施中特别是羁押性措施的适用过程中要求以人道的精神来对待犯罪嫌疑人、被告人，要求重视和保障人权。因而，现代社会几乎所有的国家都对未决羁押的适用采取了十分审慎的态度，从羁押目的、羁押理由、羁押程序等等各方面对其进行制约和限制，并把对未决羁押的制约作为国家重要的司法原则。本文主要通过对未决羁押的理论探讨，从而进一步了解未决羁押制度及存在的意义。全文共7423字。

一、未决羁押的基本含义、性质和目的

（一）未决羁押的基本含义

 "未决羁押"是指在法院作出生效判决前，国家有权机关对犯罪嫌疑人、被告人实施的一种暂时剥夺其人身自由的强制性措施。未决羁押包括侦查阶段的羁押、起诉阶段的羁押和审判阶段的羁押。在西方各国，羁押是一种完全的独立强制措施，就是对犯罪嫌疑人进行逮捕后，是否对其羁押还需一个另外的独立审查裁决程序。而在中国，法律并没有规定未决羁押制度为一种强制措施，刑事诉讼法只是规定了拘传、刑事拘留、逮捕、取保侯审和监视居住等五种强制措施，未决羁押只是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的一种后续状态，一般将随着案件的处理进程持续下去。虽然羁押不是我国法定的强制措施，但某种程度上却带有强制措施的性质。

由于羁押与刑事拘留、逮捕的密切相关，各国的语言习惯又不尽相同，词义上也有所差异。法国现行法称其为"先行羁押"，是指判决以前先进行羁押;德国法称其为"待审羁押"；意大利法称其为"预防性羁押"使用"未决羁押"的提法，尤以庭审开始之前的羁押；日本法称之为"勾留"，直译应为"羁押"；英美法通称"审前羁押"。一般而言，大陆国家的称谓通常指"未决羁押"，即有罪判决生效之前的羁押，既包括正式审理开始之前的羁押，也包括审理程序、有罪判决之后的上诉或其他救济程序中的羁押;而英美国家的称谓通常仅指正式审理开始以前的羁押。

（二）未决羁押的性质

性质，是指一种事物区别于其他事物的根本属性，而未决羁押的性质就是未决羁押制度区别于其他法律制度的根本属性。我们可以通过对未决羁押制度性质的研究分析，更好的理解该制度。

第一，未决羁押具有强制性。未决羁押是强制地将犯罪嫌疑人、被告人关押于特定场所，并完全限制其人身自由，其以国家强制力为后盾。这是未决羁押与其它非羁押性强制措施的重要区别。第二，未决羁押具有司法性。随着人权保障国际化的发展和世界各国对人权保护的更加重视，现代社会各个法治国家都建立了对未决羁押决定的司法审查制度，这样就可以从程序上保证正确适用未决羁押制度，并且各国未决羁押的司法审查程序也在进行科学完善。第三，未决羁押的对象具有特定性。未决羁押是在法院作出有罪的司法裁判之前的羁押，所以说羁押的对象是没有被法院最终确定为有罪的嫌疑人、被告人。这一点使其区别于已决羁押也即刑罚的执行，后者是经过法院的严格司法审判程序最终将犯罪嫌疑人、被告人确定为有罪的情况下进行的羁押，是为了实现国家的刑罚权。第四，未决羁押具有惩罚性。未决羁押是完全剥夺被羁押者人身自由权的，相当于是对被羁押者的一种先行惩罚。而事实上国家设计该制度是为了保证诉讼程序的顺利进行，并不是作为惩罚的工具，但从客观上看，被羁押者的实际感受是未决羁押制度确实和已决羁押一样剥夺其自由，具有惩罚性。

我们可以从以上几个未决羁押的主要特性得知：未决羁押是在最终司法裁判确定以前对犯罪嫌疑人、被告人予以先行羁押，是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行一种刑事措施。根据我国现行《刑事诉讼法》，法定的刑事强制措施只有五种，而未决羁押却不是这五种刑事强制措施之一，并且在这五种法定的强制措施中，未决羁押只有与刑事拘留和逮捕联系比较紧密。因此，在我国未决羁押并不是一种法定的刑事强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。所以，其基本上都是依附于整个刑事追诉活动，无论是在适用理由还是在适用程序上，而没有形成独立、封闭的司法控制系统。这是我国的未决羁押制度的重要特征。有关我国未决羁押制度与其他国家未决羁押制度的不同之处将会在其他章节中有较详细论述，此处就不再详述。

（三）未决羁押的目的

设计每个制度有其内在的目的，那未决羁押的目的究竟是什么呢？笔者认为羁押的目的包括宏观和微观两个层面。

1．未决羁押的宏观目的

从宏观上来说，未决羁押的目的就是刑事诉讼的目的。它可分为根本目的与直接目的两个层次：前者与法的目的一致，后者应为实现惩罚犯罪与保障人权的统一。当然，对后者的具体界定，也有不同观点。例如，"多数人认为，修改刑诉法应合理协调二者（即"惩罚犯罪与保障人权"）关系，并重的提法虽然是对的，但实际意义不大，主要是因为在程序上的具体设计时难于把握。还有学者认为，刑事诉讼的本质就是通过限制司法权力保障人权，刑事诉讼活动的目的是惩罚犯罪，不能把刑事诉讼法和刑事诉讼活动两个不同的概念混淆"。

我们认为，羁押的宏观目的应是刑事诉讼的直接目的--实现惩罚犯罪与保障人权的统一。这是总的目的，指导其他小的目的微观的目的。因此，之所以称超期羁押违法，就在于它对刑事诉讼和未决羁押"保障人权的目的"的相违背。

2．未决羁押的微观目的

从微观上说，未决羁押的目的又是多元化的、多层面，但均须以未决羁押的宏观目的为旨归。其主要包括程序性目的和实体性目的。

微观的程序性目的主要是为刑事诉讼提供程序保障，具体来说：作为法定程序保全措施，国家确立未决羁押的目的与确立其他强制措施和侦察措施的目的是完全同一的--保障刑事诉讼活动的顺利进行：一是保证到案的目的，防止未决犯逃避侦查、起诉、审判；二是证据保全的目的，防止未决犯串供，隐匿、毁灭和伪造证据，保证及时收集证据、查清案件事实；三是为刑罚执行提供必要保证的目的，防止未决犯发生自杀、自残等人身危险和其他意外事件，使其不至于逃避刑事追诉。

未决羁押所具有的实体性目的也就是制止犯罪和预防犯罪。虽然这种预防性的羁押措施带有一定的"预期惩罚"的意味，有悖于法治的基本原则，也不符合无罪推定的法治精神，然而，为了维护公共利益、保障公共安全，而对一些具有人身危险性的嫌疑人依法采取强制羁押措施，无疑要比其他预防犯罪的措施有效得多。

二、未决羁押制度的基本理论

（一）未决羁押与人权保障

未决羁押与人权保障的关系是微妙的，也是十分密切的。羁押存在的根本目的（即上文说的宏观目的）不仅包括保障刑事诉讼活动顺利进行从而惩罚犯罪，还包括了保障人权，然而却是以限制或剥夺犯罪嫌疑人和被告人的自由为代价的；羁押既可以成为侵犯人权的凶手，同时也可能成为保障大多数人生存权、自由，保障绝大多数人安全、财产所有权的手段，人权保障与未决羁押就是这样一种矛盾的关系：从社会制度角度和对被害人的人身保护讲，羁押制度是不可或缺的，然而从被告人人权保障角度讲，羁押则需要慎用和控制。所以未决羁押是通过限制作为基本人权的人身自由权利来保护其它权利或者说通过限制侵犯一部分人的权利来保障另一部分人的权利，这本身就是一种悖论。但从另一方面看，未决羁押有其存在的必要性，当其作为保障刑事诉讼顺利进行的刑事措施。

1．对立性

未决羁押就是要强制性地剥夺一个人最基本的权利即人身自由权，并进而影响其它权利的实现。一方面，为了达到追诉的目的或者为了保全证据和预防再犯的需要，需要将犯罪嫌疑人予以羁押，这就势必侵犯了其基本人权；另一方面刑事诉讼程序的目的是保障犯罪嫌疑人的人权。因而二者具有对立性。刑事羁押关系到公民的人身自由权，所以它是一柄"双刃剑"，如果能正确实施，就能及时、准确地完成惩罚犯罪的任务;而错误实施，则会侵犯普通公民的人身自由权。因此，各国刑事羁押制度均采用了较为严格的程序和条件。二者的同一性也就存在于这一矛盾之中，并调和于此。

2．同一性

刑事羁押与人权保障的同一性主要体现在:1、国家之所以设立刑事诉讼，就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。同时，设立刑事诉讼也是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的也是为了保障受害人的人权。2、刑事羁押是人权的重要保障。我们既不能无视羁押对于犯罪嫌疑人、被告人人权的侵害，也不能忽略刑事羁押对被害人人权的保障功能，如果没有刑事羁押，则犯罪行为得不到纠正。对人权的侵害主要有两个方面，，一方面是犯罪行为对受害人人权的侵害，另一方面也是国家对犯罪嫌疑人和被告人人权的侵害。刑事羁押存在的合理性就在于前者。

（二）未决羁押与逮捕

逮捕与羁押作为剥夺人身自由的刑事措施，其实施必须适当、合法。在西方国家法律中一般都将逮捕与羁押加以严格的分离，从程序构成要件和实体构成要件上严格适用羁押制度，为了避免对犯罪嫌疑人、被告人人权造成侵害。在国外，逮捕或称强制到案，是指侦查机关强制嫌疑人到指定场所使其暂时处于司法控制之下的诉讼行为，逮捕属于一种类似中国拘传的行为，它的功能是保证嫌疑人、被告人及时到庭或到场，只能引起短时间的羁押。所以西方国家合法的逮捕并不必然意味着审前羁押。

大多数国家实行逮捕权与羁押权分离，逮捕和羁押适用不同的程序。逮捕既可能经过司法授权，也可能不经过司法授权而由警察、检察官直接采取。针对逮捕实施的是一种事前审查，通常采取"令状主义"，对符合条件的，签发逮捕的许可令，对不符合条件的，不批准逮捕。警察、检察官实行逮捕后的控制的法定期限结束后，如果想对犯罪嫌疑人进一步实施较长时间的司法控制，则必须启动审前羁押程序，将犯罪嫌疑人送交法官或者其他享有司法权力的官员、机构，后者经过讯问及听证，听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、警察、检察官等的意见或辩论，然后综合评价羁押的必要性和理由，最后就是否羁押以及羁押的期限做出一个明确的裁决。

我国实行的是逮捕羁押合一制度，首先羁押依附于逮捕，我国刑事诉讼法没有规定羁押的适用条件，司法实践中常常是是逮捕的自然延伸，在某种层面上说逮捕的适用条件也就是羁押的适用条件，所以说羁押的适用条件具有模糊性、任意性和附属性。逮捕意味着羁押，羁押是逮捕的必然结果。逮捕与审前羁押不相分离，无论是逮捕还是逮捕后的羁押，都是由公安机关、检察机关基于侦查、公诉的需要而采取的，几乎没有任何形式的司法授权和司法审查，完全是一种自觉状态，没有加入任何的中立元素。

以上论述中我们可以发现：未决羁押与逮捕既有紧密联系又有重要区别。从相同点来讲，未决羁押与逮捕都属于刑事强制措施的范畴（虽然我国没有规定未决羁押是刑事前置措施），适用的直接目的都是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，适用的对象都是未决犯，并且他们都是限制人身自由的羁押性强制措施。从不同点来讲，首先，从适用的对象上看：两者适用对象虽然都是未决犯，但逮捕一般只适用于犯罪嫌疑人，而未决羁押既可适用于犯罪嫌疑人又适用于被告人。其次，在类似我国逮捕和羁押没有分离的国家，逮捕是未决羁押的前提条件，未决羁押是适用逮捕所带来的后续状态和必然的法律结果；在实行逮捕和羁押相分离的国家，逮捕是独立于未决羁押的前置程序，其对被逮捕者的羁押时间要比未决羁押时间要短得多。再次，从审查决定程序来看：在逮捕与羁押没有分离的国家，未决羁押没有独立的审查决定程序，其适用完全依附与逮捕，正因为如此，在这些国家中，逮捕的标准相对较高；在逮捕与羁押相分离的国家，未决羁押有独立的司法审查决定程序，而逮捕的决定程序相对较简单。

由此可见，无论是施行逮捕和羁押相分离的国家，还是像我国这样逮捕和羁押没有分离的国家，逮捕及逮捕后的羁押都是保障刑事诉讼活动顺利进行的强制措施。所不同的是，逮捕与羁押相分离，如果要对犯罪嫌疑人的较长时间的羁押时，就需要进行司法审查程序，可以使逮捕和羁押在适用方面受到更加有效的约束，防止权力滥用，从而更加有利于对犯罪嫌疑人的人权保障，也更加符合现代法治文明的潮流和发展方向。此外，在逮捕和羁押分离的情况下，由于对羁押有比较完善的司法审查机制，在出于侦查需要的情况下，对逮捕适用的司法审查原则有了越来越多的例外。甚至在法国、意大利等大陆法国家，初步侦查阶段的逮捕大多变成了侦查活动的一部分，也不再需要经由司法官员授权。

（三）未决羁押与无罪推定原则

1．无罪推定原则的基本含义

无罪推定原则的基本含义是指任何人在未经法院依法判决为有罪之前，都不得被确定为有罪。无罪推定原则已被公认为现代法治国家刑事诉讼必须遵循的最基本、最重要的原则。无罪推定原则在我国1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中被确定为刑事诉讼的基本原则。所以该原则对于整个刑事诉讼活动就应该起着普遍性的指导作用。但考查我国司法实践中的刑事诉讼活动，我们就会发现情况并非如此。在我国，对无罪推定原则的重视和关注基本只停留在审判阶段，而该原则的意义、价值在审前程序的贯彻，尤其是在侦查程序中则被忽视了，"似乎"无罪推定是审判程序独有的原则。这种忽视不仅从根本上影响、制约了我国侦查程序的法治化进程，而且也严重削弱了该原则的地位和刑事法治的确立。

2．未决羁押制度与无罪推定

（1）无罪推定要求适用羁押例外原则

无罪推定原则确定了犯罪嫌疑人、被告人在法律上无罪的地位。基于这种无罪的地位，采取剥夺人身自由的未决羁押强制措施必须慎之又慎，为的是充分尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。

无罪推定原则使得确立刑事诉讼中的羁押例外原则成为逻辑上的必然。羁押例外原则就是要求在审前阶段，对犯罪嫌疑人的羁押应该是一种例外情况，而不应该是一种常态。一些国际公约和多数西方法治国家的法律都有羁押例外原则的规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定:"等待审判的人们被置于羁押状态不应是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。" 意大利刑事诉讼法第275条规定只有在其他强制措施均不宜采用时，才能适用审前羁押。法国刑事诉讼法第137条明文规定"先行羁押"只是"作为例外"。我国刑事诉讼法规定，拘留只适用于现行犯和"重大嫌疑分子"，只是一种应对紧急情况的强制措施；逮捕只适用于"有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，就即依法逮捕。"但是司法实践中，几乎有80%的刑事案件中的犯罪嫌疑人都被刑事拘留；公安机关对几乎80%的刑事拘留案件都报请检察机关批捕；检察机关对所受理的报请批捕案件几乎有70%以上都批准，而在中国逮捕就意味着要被长时间羁押。在中国刑事拘留逮捕几乎成了刑事诉讼的必经程序，如此高的羁押率足以说明在我国羁押不是例外，不羁押才是例外。

我国司法实践是与国际刑事司法准则中将羁押作为例外措施，将取保候审、监视居住作为常态措施无疑是相悖的。在法定羁押措施之外,公安机关将劳动教养等行政处罚措施作为刑事诉讼替代性羁押措施的情形也屡见不鲜。

（2）无罪推定要求加强犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼主体地位。

无罪推定强调犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。但是由于刑事诉讼本身基于追诉犯罪需要而不可避免地有强制性，这导致了在程序法上犯罪嫌疑人、被告人处于受追诉的地位，同时限制其自由和权利。面对强大的追诉机关，犯罪嫌疑人、被告人无法或不能充分有效的维护自己的合法权益。无罪推定原则正是出于弥补嫌疑人、被告人此种弱势地位的考虑，明确规定其诉讼主体地位，赋予其一系列对抗追诉机关的特殊权利，并设计严格的程序加以保障，这些权利应当包括辩护权、对未决羁押的救济权等。

（3）无罪推定要求确立沉默权制度。

我国羁押率居高不下的一个重要原因就是我国刑事诉讼中非常重视犯罪嫌疑人的口供。追诉机关之所以更愿意将犯罪嫌疑人羁押起来，主要是为了满足自己随时获取犯罪嫌疑人口供的需要。同时，通过对犯罪嫌疑人的羁押，通过限制其人身自由来增加其心理压力，使口供的取得更加容易。无罪推定原则在举证责任分配上确立了由追诉方提供证明犯罪嫌疑人、被告人有罪证据的责任，嫌疑人、被告人不承担有关犯罪的任何证明责任。反对强迫自证其罪特权和沉默权是无罪推定原则涵义的当然延伸和保障。所以，确立我国犯罪嫌疑人、被告人沉默权对于羁押制度的改革也是必要的一步。

三、研究未决羁押制度的意义

在一个法治社会，政府如果想合法剥夺一个精神正常的人的人身自由的话，主要是通过拘留或逮捕、未决羁押以及生效的有罪判决进行的。其中，未决羁押是一个关键环节，具有承上启下的功能，因为它往往衔接拘留或逮捕，后续有罪判决。

第一，研究未决羁押制度可以了解一个国家社会法治化的进程和该国公民权利保障的水平。从本质上看，未决羁押是一种直接剥夺人身自由的强制方法，对于在押的犯罪嫌疑人、被告人而言，未决羁押也具有惩罚性，其法律效果与已决羁押的法律效果并无实质性的区别。而现代刑事诉讼的无罪推定原则要求任何人在未经法院依法最终认定为有罪之前应当被视为无罪的人。对公民个人人身自由的重大侵犯无疑是让一个"在法律上无罪的人"承受有罪的待遇。因此，未决羁押集中体现了成功追诉犯罪的需要与保障个人人身自由之间的冲突关系。其能否运用得当，既关系到刑事诉讼的进展，又关系到被羁押者的人权保护。可以说未决羁押制度是一个国家刑事司法制度的重要组成部分，世界各国普遍对未决羁押规定了一套专门的程序法制度，其制度设计和实际实施方面可以直接反映了该社会法治化的进程和该国公民权利保障的水平。

第二，通过研究未决羁押制度，了解该制度出现的问题及其深沉原因，更容易找出解决问题的理论和相关措施。新《刑事诉讼法》实施以来的司法实践表明，修正后的未决羁押制度在保障公民的人身自由方面并没有出现立法者期待的成效，公安、检察机关侵犯人身自由、滥用强制措施的现象也没有从根本上得到遏制。其中最大的问题莫过于"变相羁押"、"超期羁押"、 "久押不决"，新闻媒体经常披露的一个社会热点就是与刑讯逼供密切相联的超期羁押的案例。由于缺乏完善的制度，未决羁押所带来的负面危害正日益凸现在人们面前：超期羁押严重、羁押措施滥用、刑讯逼供泛滥已经成为妨碍诉讼公正的严重问题，在司法实践中相当普遍。如果我们要想从根本上解决这些问题，就要对该制度进行相应的研究，找出问题的症结所在，对症下药。

可见，只有深入的研究该制度，建立完善的未决羁押制度，才能使整个社会都认识到保障人权的重要性。我们只有真正抛弃草民心态、建立起人权意识，才能实现整个社会的民主和法治，才能真正做到以人为本，进而促进整个社会的和谐。制度的建立和完善往往能推动观念的转变，一种有效的制度往往可以抑制群体的不理智和邪恶的人性。所以，我国只有将未决羁押规范化，制度化，形成一个封闭的、运行独立的系统，才能从根本上解决刑讯逼供、超期羁押等困扰我国司法界的难题，才能建立保障犯罪嫌疑人和被告人人身权利的长效机制，法治社会和人权观念，才会通过制度的有效运转深入人心。