2010年5月至2011年4月，被告人谢某利用承运江苏金鑫建材有限公司钢材之机，和担任该公司仓库管理员的被告人姚某共谋，利用被告人姚某的职务便利，先后4次采取多于订单发货的方式侵占该公司钢材约4吨。经鉴定，被侵占钢材合计价值人民币21900元。2011年5月至2011年8月，被告人谢某利用承运江苏金鑫建材有限公司钢材至宿迁澳鑫法兰锻造有限公司之机，和担任宿迁澳鑫法兰锻造有限公司仓库管理员的被告人李某共谋，利用被告人李某的职务便利，先后7次采取低于订单收货的方式侵占宿迁澳鑫法兰锻造有限公司钢材约19.2吨。经鉴定，被侵占钢材合计价值人民币108610元。

2011年9月6日，被告人谢某、姚某、李某再次以上述方式实施犯罪行为时被江苏金鑫建材有限公司员工发现，被告人谢某、李某被抓获归案，被告人姚某到公安机关投案。

本案中，对于被告人姚某、李某利用在江苏金鑫建材有限公司担任保管员的便利条件，与谢某窃取公司财物的监守自盗行为，应定盗窃罪还是定职务侵占罪，有两种不同意见。

第一种意见认为，三被告人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取不属于自己的财物，数额特别巨大，符合盗窃罪的构成要件，应该对三被告人以盗窃罪处罚。

第二种意见认为，被告人谢某、姚某、李某以非法占有为目的，采用秘密手段，将本单位财物非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪共犯处罚。

笔者同意第二种意见，理由如下：

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案究竟应定盗窃罪还是职务侵占罪，我们从犯罪构成来分析：

本案中，三被告人在主观方面是故意犯罪，且有非法占有的目的；在客体方面侵害了公司的财产所有权；在主体方面，三被告人是具有刑事责任能力受雇于被害单位的成年人。以上三个方面均符合盗窃罪和职务侵占罪的构成要求。因此，两罪客观方面的不同，是区分此罪与彼罪的关键。

盗窃罪客观方面要求手段是秘密窃取，财产必须是他人的财产；职务侵占罪客观方面要求手段是利用职务便利，采用非法手段（并不排除窃取手段）达到将保管、持有不属于自己的财产占有目的，财物要求是本单位的。所以，本案中三被告人对于窃取的财物有保管的职责，利用职务之便非法占有本单位财物应认定为职务侵占犯罪。

本案中被告人姚某、李某是被害单位聘用的人员，作案时不仅仅利用了自己保管财物的便利条件，更重要的是利用了单位仅有其一人看管，其负有对公司财务的保管职责的职务便利，采用非法手段顺利地将看管、保管的单位财产占为己有。所以，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，本案应定职务侵占罪。被告人谢某的行为，应按职务侵占犯罪的共同犯罪处罚。