摘要：由于经济和社会生活的需要，行政主体的裁量范围日益变大。行政自由裁量权属于行政方面的自由领域，法律规范无法从实体上予以明确规定，因而程序的规范作用就显得尤为重要，程序正当，才能使程序与实体完美结合，才能体现制度上的优越。程序正当原则来源于英美法系，之后大陆法系国家用之于发展、完善。在当今中国，程序正当原则的作用越来越明显，它的适用、完善与发展，有着无法替代的必要性。行政法视为管理法的传统观念的改变，完善分权结构，加强司法审查，完善行政程序等对于更好加强程序正当原则的利用有着至关重要的作用。程序正当原则发挥着不可替代的重要的作用。

关键词：行政程序 程序正当 程序本位主义

一、程序正当原则的起源与发展

程序正当原则起源于英国，在美国和主要大陆法系国家都很快传播开来，被各国行政法吸收自用，当今的中国也积极吸收这一原则，并加之以中国特色，使其成为我国行政法一不可缺少的基本原则。

(一)程序正当原则的涵义

在法学中"程序"一词有专门的含义，程序是指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程，其普遍形态是按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。行政程序，是指行政过程中的次序、行政活动的步骤、方式、方法，但这只是最一般意义上的行政程序。行政法上的行政程序有广义和狭义之分。"广义上的行政程序，是与立法过程中应遵循的程序即立法程序和司法过程中应遵循的程序即司法程序立的概念，是指行政过程中所必须遵循的一切程序。从狭义上讲行政程序是指行政机关在采取行政行为时所应遵循的程序。"行政法上的行政程序与行政行为紧密联系。行政程序可以分解为行政行为及行政监督过程的步骤、顺序、形式、方法、时限等各种要素，在一定的时间内把行政行为的各个步骤，通过各种必要的方法和形式按照一定的顺序联结起来，就是行政程序的全过程。在上述有关程序的基本原理之上，即可对正当行政程序的作以界定。

程序正当原则又名正当法律程序原则，广义的程序正当原则指整个行政法程序性基本原则，包括行政公开公平公正原则和行政程序具体原则，狭义的程序正当原则仅指英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序的原则。在我国，程序正当及正当法律程序，是指"要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。"在《布莱克法律辞典》中，正当法律程序原则的中心含义是指："任何其权益受到判决影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。"1996年通过的《行政处罚法》,对正当法律程序原则有着较为明确的规定。这部法律首次将作为现代行政程序核心内容的听证程序引进了行政处罚领域。

程序正当原则的起源

制度方面, 程序正当原则起源于英国法中的"自然正义"(Nature Justice),到了20世纪,包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序立法,通过立法将程序正当原则确立为行政法的基本原则。

程序正当原则最早可追溯到1215年英国制定的《自由大宪章》第39条。它规定:"凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。"依学者的见解,"经国法判决"一词与"程序正当"属同一意义。而首次以法令形式明确提到并解释了"程序正当"这一词语的法律文件,实际上是1354年爱德华三世的《自由令》第三章:"未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。"

在当时的英国，程序正当原则要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正,包括公平听证和避免偏私两项规则。避免偏私要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出;公平听证原则要求行政机关在做出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见,公民有为自己辩护的权利。其中,后者主要又包含三项具体内容:一是公民有在合理时间以前得到通知的权利;二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利;三是公民有为自己辩护的权利。就是说，公民有获得公平听证的权利,尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则,则该行政决定会被法院认定为无效的决定;即使是对当事人影响较小的行政决定,也会被认为是可撤销的决定。

(三)程序正当原则的历史发展

1. 程序正当原则在美国的发展

程序正当原则在英国产生，在美国得到了新的发展，并且其内容更加丰富合理。

英国普通法是美国法的基础。英国的程序正当观念不仅融入美国法律之中而成为一项重要的宪法原则,而且通过美国最高法院的判例得以发扬光大。美国内战前期,汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出"程序正当"一词,该会议予以采纳并提出"人权法案"。该法规定:除非依照"正当的法律程序",否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这显然是最早用"法律的正当程序"取代最初来自英国大宪章"国家的法律"措词的美国法规, "它构成了(美国宪法)第5条修正案和后来的第14条修正案的正当程序条款的起源"。1791年通过的美国宪法5条修正案规定:"不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产"。1868年通过的美国宪法第14条修正案又将这条规定适用于各州政府机关。

到了19世纪末,为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题,美国建立了大量独立管制机构。这些独立控制机构集行政权、准立法权和准司法权于一身,它们的出现,标志着美国行政法开始形成自己的特殊模式,但也因行政权的迅猛扩张而导致反对的呼声越来越强烈。面对强大的要求限制政府权力,加强程序保障和司法审查的压力,罗斯福总统于1939年授命司法部长组成一个专门委员会研究行政程序问题。在战后的1946年,国会在司法部长行政程序委员会立法建议的基础上制定了《联邦行政程序法》。主要内容是:制定规章的程序、行政裁决的程序、司法审查的形式和范围以及听证官员的地位与权力。《联邦行政程序法》的制定是美国行政法发展的一个重要里程碑,它不仅统一了联邦行政机关的行政程序,还为联邦行政机关规定了最低的程序公正要求,即"做出决定者必须举行听证";不仅充分体现了宪法上正当法律程序精神,而且直接形成美国行政法上的正当法律程序原则,即行政性程序正当原则。

2.程序正当原则在大陆法系国家的发展

一直以来，大陆法系行政法"重实体而轻程序"的传统与英美法系行政法"重程序而轻实体"的个性特点,形成了近代以来行政法中的两种古典"控权"功能模式,即严格规则模式和正当程序模式。严格规则模式的特点是:从行政行为的结果着眼,注重行政实体规则的制定,通过详细的实体规则实现法律对行政权力的控制功能,行政主体的法律适用技术侧重于严格遵循行政法实体。正当程序模式的特点则是:从行政行为的过程着眼,侧重于行政程序的合理设计,通过合理的行政程序设计来控制行政权力的目的,行政主体的法律适用技术以正当程序下的行政决定为特征。

近代的严格规则模式在19世纪法典主义思潮影响下被视为理想的行政法模式，并被纷纷效仿,而程序正当模式除英美人自我欣赏外却显得暗淡无光。但是, 20世纪以来,社会问题日益增多,社会关系日趋复杂。为了有效地维护公益,西方国家授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从摇篮到坟墓,行政权无处不在、无孔不入。这样,立法机关对行政机关和相对人所提供的行为标准也就日渐模糊,如"不得滥用权力"、"正当"、"公共利益"等等,行政机关不得不依多重标准即法律、政策、道德标准进行裁量,仅靠实体法规则对行政自由裁量权实行监控明显无力。同时,授权立法日益盛行,加之行政机关的职权立法,导致法律与行政的界限不清,使"依法行政"原则的应有价值日益消减。于是,在英美法系正当程序模式的影响下,大陆法系国家开始修正和完善其严格规则模式的行政法,纷纷制定行政程序法典和行政程序性法律规范,普遍注重起程序的作用。可见,用程序控权取代实体控权,从注重行政行为的合乎实体法规则向注重行政行为的合乎程序性转变,或者说以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式之不足,已成为当代行政法发展的主流。

二、程序正当原则的理论基础及价值功能

随着行政程序立法以及其正当程序原则的确立与发展,社会观念随之发生变化,形成了以"程序正义"为核心的一些重要理论。关于究竟什么样的法律程序是"正当"的法律程序,在理论上存在着两种对立的价值分析方法:程序工具主义和程序本位主义，笔者倾向于两种理论的结合。程序正当原则作为行政法一基本原则，发挥着重要的价值功能。

（一）程序正当原则的理论基础

程序工具主义和程序本位主义，是关于究竟什么样的法律程序是"正当"的法律程序，在理论上存在着的两种对立的价值分析方法。笔者倾向于两者的结合即程序和实体有着同等重要的地位，互相不可或缺。重实体结合重程序，法律的实施才会更加公平。

1. 程序工具主义

程序工具主义认为,程序不是作为自主和独立的实体而存在,它只是实现实体法的"功利"手段,评价一种法律程序的好坏就是看它实现良好结果的有效性。英国功利主义哲学的创始人边沁就是这一派的鼻祖。他认为,程序只是工具,程序法只是"附属的法",它本身不具有任何独立的内在价值;程序法的惟一正当目的是"最大限度地实现实体法","程序法的最终有效性要取决于实体法的有效性"。边沁的功利主义程序理论在一定程度上揭示了法律程序在保障实体法目标得以实现方面的工具性价值。但是,这种理论片面地将程序作为"手段"的属性推到一个极端。显然,这种"为了结果可以不择手段"的"绝对程序工具主义"态度与法治的基本理念是冲突的。

2. 程序本位主义

程序本位主义则认为,程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具,结果有效性亦并非法律程序的惟一价值,评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的"内在品质",即过程价值有效性。换言之,法律程序的根本价值在于程序本身的正义,而不是结果的有效性。程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。程序公正根植于古罗马时代的"自然正义"论,其理论基础是传统的自然法理论,早在古罗马时代和中世纪时期,自然正义作为一项程序公正标准,已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。而近现代程序正义观念产生和完善于英国法中的"自然正义"和为美国法所继承的"正当程序"思想。到了20世纪,以程序公正为主要内容的程序本位主义原则逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准,并为越来越多的国际文件所承认和接受。与此同时,从1960年代开始,关于程序正义的理论也开始大规模兴起,一些英美学者从揭示传统意义上的"自然正义"和"正当法律程序"理念的思想基础出发,对法律程序本身的公正性和正当性进行了较充分的探讨,提出一系列的程序正义理论。其中尤以美国的罗尔斯、萨默斯、贝勒斯等为典型代表。

(二)程序正当原则的价值功能

程序正当原则是行政程序法中最重要、最根本的原则之一。这一理解也说明了行政程序原则本身具有多元性、体系性或层次性，而程序正当原则则居于行政程序法原则体系的核心地位。具体来说，程序正当原则具有以下价值功能，这些价值功能对深入理解程序正当原则至关重要。

1. 程序正当原则体现了行政程序的现代性

行政程序有现代行政程序与传统行政程序的区别，传统行政程序与专制相联系，为专制服务，不具有控权保民的作用，不具有正当性。现代行政程序与实现宪政、实现民主行政以及法治行政等联系在一起，特别是法治行政所要求的行政程序，主要是在现代民主制度确立后逐步形成发展和丰富起来的具有正当性的前提和基础。

2. 程序正当原则体现了行政程序的民主性、公正性

现代行政程序最早产生于普通法系国家，其渊源于英国普通法上形成的"自然公正"原则，在美国法律中被直接延伸为"正当法律程序"原则，并在美国表现为宪法规定和宪法原则。"程序正当"原则更多地体现在行政活动中，重视民主参与，注重听取相对人的意见。

3. 程序正当原则体现了行政程序的合法性要求

正当性本是高于合法性的评价标准，具有自然法意义上的应然含义，但在现代社会法治和和法律至上的要求之下，不合法或者违法的行政程序也就自然失去了程序正当的地位。强调行政程序的合法性并不是说法定行政程序就一定就是正当的法定程序也同样会存在恶的可能，也就是说，程序正当性的评价指征是综合多元的，它包含合法性要素在内。正当行政程序"并不仅仅限于重视按法定程序行使权利，更为重要的是要通过正当的行政程序行使权利。程序法规定、未规定甚至未予考虑的问题，在正当行政程序的语境下都应成为我们必须认真对待的内容，这也是我们在作出价值判断时所遵循的原则和基准"，因此正当行政程序原则体现合法性但不限于合法性。

三、程序正当原则的基本内容及其在我国的适用

在我国行政法中，程序正当原则的基本内容主要包括信息公开、参与原则和回避原则。自从程序正当原则在大陆法系国家得到了快速发展，在我国也得到了很好的传播与适用，现在已经成为我国行政法不可或缺的基本原则之一。

(一)   程序正当原则的基本内容

1. 信息公开

又称情报公开，指行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，政府和各种组织机构向公众公开或开放自己所拥有的信息，使其他组织机构和公众个人可以基于任何正当的理由和采用尽可能简便的方法获得上述信息。当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。

2. 相对人参与原则

行政主体作出行政行为应当说明理由，并告知相对人权利；作出影响相对人权益的行为，应当听取相对人的意见；特别是作出对相对人不利的行为时，须听取他们的陈述和申辩。

3. 回避原则

行政公务人员在履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

美国著名哲学家、伦理学家约翰o罗尔斯在其名著《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。他说，在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果。

(二)程序正当原则在我国的适用

1. 程序正当原则在我国行政法中适用的必要性

1) 程序正当原则有助于弥补行政法律规范的不足

在法律原则和法律规范之间，我国行政法更强调后者，绝大多数情况都是以制定法规范来规制行政权力的运行。事实上，法律原则有着法律规范无法替代的作用。行政法律制度结构的组成元素主要是原则与规则，制度结构的解构与重构过程亦即规则的立改废与原则的优胜劣汰过程。对于整个行政法制度结构而言，原则与规则都不可或缺，因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性，但由于具体规则之间往往缺乏联结性，容易导致行政法制实践出现"规则链条"断裂;而行政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺、粘合规则断裂等作用，从而促成行政法均衡结构的形成。因此，在我国行政法学研究中，应当更多关注法律原则的适用问题，而对程序正当原则的研究正是其中的一个重要方面。

2) 程序正当原则有助于限制行政权的滥用

当前行政权力呈不断扩展的趋势，由单纯的执行权扩展到行政立法权。接踵而至的问题就是如何来对其权力行使进行控制，其中一个重要环节即是程序性控制。程序正当原则既能够制约行政权的过分行使，又可以给行政机关保留一定的灵活机动性，因此，就成为一项基本的行政法律原则。

3) 程序正当原则有助于保护行政相对人的权利

在行政行为中，行政相对人处于劣势地位，因此其合法权利更应当受到有效保护。而保护相对人权利的前提是对相对人个人主体地位的尊重和维护。正当程序原则要求行政公开、公平、公正，要求行政权力的行使要保证相对人个人权利不受公权力侵犯，这样就有效保护了行政相对人的权利。

2. 程序正当原则在我国行政法中适用的局限性

1) 程序正当原则的适用受到我国传统法律观念的制约

我们长期以来都信奉程序是实现目的的手段，只要能够达到行政目的，即使行政行为过程中存在违规之处，也不会影响行政行为的效力。而正当程序原则强调突出程序的独立价值，更加倾向于程序正义，并认为程序的完备可以促进实体正义的实现。两种观念可谓天壤之别，其中差异显而易见。只有改变我国重实体、轻程序的传统法律观念，才能保证正当程序原则的真正适用。但是，观念更新是一个漫长的过程，不可能一蹴而就，这就意味着正当程序原则在我国行政法中的适用也要经历一个较长的时期。

2) 程序正当原则本身存在一些缺陷

比如，作为法律原则，灵活性是其较之法律规范僵化性的一个优点，但同样也是一个缺点。因为灵活性就意味着适用的不确定性，而这对于保证司法的公正是非常不利的。特别是在我国，各项配套制度都不健全，例如还没有确立司法审查制度，正当程序原则能否得到科学适用就值得考虑了。作为一项基本法律原则，只有与其他相关行政法规范相结合，才能真正发挥正当程序原则巨大价值。

3) 程序正当原则与行政法其他原则和规范的协调问题

程序正当原则是一个总体性概括性的规定，它的适用与法律规范和其他法定程序有着千丝万缕的联系，因此，必须要处理好它们之间的关系。例如，正当程序原则与行政法定原则之间如果产生矛盾，应当如何协调？法定程序的要求低于正当程序原则的要求，如果一个行政行为遵循了法定程序，它是否具有法律效力？这些都是我们面临的问题。目前许多国内学者都认同以"最低限度的公正"来完善当前中国的正当程序。同时在处理程序正当原则和其他原则与规范的冲突时，多考虑行政过程中所涉及双方的合法权益和公共利益来逐步弥补这些协调问题。

四、程序正当原则对我国行政法完善的启示

历史上我国是一个"人治型"国家，强调个人的智慧和能力而忽略制度的作用，其实质就是重实体轻程序，这种思想严重阻碍了我国法制建设的脚步，尤其体现在行政执法上。鉴于此，当前在行政程序立法上必须借鉴西方正当法律程序原则及其理念，以真正实现行政执法有法可依、有法必依，并实现社会的公平和正义。程序正当原则对我国行政法完善有如下四点启示：

(一)行政法视为管理法的传统观念的转变

在美国,行政法是控权法,控制行政机关行使行政权的程序和方法的法,以司法审查和行政程序为核心,防止行政专断和行政权滥用,保障私人自主权。在我国,受传统人治观念、专政政治的影响行政法从一开始就被定位于"管理法，"突出强调行政权力,强调行政主体的优越性,轻视公民权利,导致行政过程中下令成风,命令-服从是主要的行政管理模式。随着现代行政管理事项愈加多样、多变和复杂,单一的权力强制性调节已突现出其明显的不适应性。因此追寻行政法调节的新工具已成为行政法自身发展的要求,同时也是我国行政法继续保持其强大生命力和活力的途径。

(二)完善分权结构

西方国家早期兴起的权力制衡理论影响了当时的西方资本主义国家的权力架构和其他诸多理论。美国的政治体制也是在这种理论的指导下建构起来的。"行政法是管理行政机关的法, 而不是由行政机关制定的法"便是在这种权力制衡学说在行政法领域的体现。分权,对于美国而言,是行政法产生的前提。中国长期以来,实行议行合一的政治体制,一定程度上忽视了国家机关之间的合理分工和制约。随着经济发展和市场机制的建立,行政法的控权意义也逐渐形成,行政法正朝着提高行政制度化和自律化的目标迈进。这包括通过规范明确的责、权、利来理清行政机关内部的组织关系,以发展一套与市场经济相适应的精干而高效的行政组织系统。《公务员法》的制定显示了这一点。已经生效运行的《行政处罚法》、《立法法》和《行政许可法》和正处于酝酿阶段的《行政程序法》则是规范政府行为的努力。可以说,分权"对于中国行政法而言是宪政改革的动力--行政法首先在成文宪法的结构之外建立起分权体系。"

（三）加强司法审查,拓展司法审查的范围

美国三权分立与制衡原则的精髓就在于立法权、行政权和司法权之间既相互分立又相互制约,以达到平衡,而司法权相对于立法权和行政权而言,力量是最为弱小的,对社会的危害和干扰也小得多。因而为了与立法权、行政权的抗衡、保持自身的独立性,司法机关就必须掌握违宪审查权作为抗衡的武器。我国长期以来对行政行为实行有限的司法审查。行政诉讼确立以来,法院对行政机关行使行政权力的制约一直局限于十分狭小的空间内。法院只能审查行政机关的具体行政行为,对抽象行政行为和内部行政行为却无权过问,也无权质疑行政机关行使的裁量权,除非"显失公正"。

(四)完善行政程序

我国一直以来"重实体轻程序",忽视行政程序规则在行政实践中的作用,认为行政结果的正当性就足以证明行政行为的正当。而行政现代化的目标则对这种做法提出了挑战。行政现代化意味着行政民主和科学管理。深受英国传统自然正义或程序公正影响的美国,其行政法更多地"信奉实体权利主要由程序来保障这样一种理念。"人们甚至倾向于认为行政法主要是有关行政机关活动程序的法律,而不是有行政活动的实体性法律。

五、结论

目前我国的现实是,只有少数领域建立了完善统一的行政程序制度,但大多数领域,行政程序尚不完善,有的行政行为甚至没有程序方面的具体规定。已颁布实施的《行政处罚法》和《行政许可法》只是行政现代化进程的一个起步。习近平先生是法学出生，执政期间，国家的法律体制必将更加健全、完善，严抓行政方面的效果，我们已从廉政政策中看出了显著地效果，行政程序也必然是下一个狠抓对面，虽然这是一个长期的过程，但这毕竟是我国行政程序法制化的一个重大进步,我们有理由相信,完善的行政程序必将指日可待。