论文提要：法定的不动产优先购买权肇始于罗马法时期，其后为《法国民法典》和《德国民法典》所继承和发展。目前，我国理论界和实务界对不动产优先购买权保护问题的探讨是比较广泛的，而且有些问题的探讨已经比较深入，例如关于优先购买权的法律性质，关于房屋租赁人行使优先购买权的期限和方式等等。总结现有的研究成果可以得出以下几点认识：第一，目前的探讨已经比较充分，但是有分歧的观点仍比较多。第二，理论上的探讨比较深入，对实务问题的解决仍有不足。第三，探讨的视角比较分散，对该问题进行综合性分析的论述比较少。基于以上几点认识，笔者借助前人翔实而且富有成效的研究成果，结合自己的实践心得，对不动产优先购买权的保护提出了自己的一些粗浅认识，以期对目前关于不动产优先购买权的理论和制度进行必要的梳理，以期对目前司法适用不动产优先购买权的困境有所助益。（全文共约10000字）

一、性质与功能：不动产优先购买权基本理论问题概述

优先购买权又称优先承买权或先买权，是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先受让某物或某权利的权利 。而所谓的不动产优先购买权则是以不动产为标的物的优先购买权。

（一）不动产优先购买权的法律性质

历来，学界对优先购买权法律性质的分析是颇有争议的，但这又是论及先买权制度时无法回避的问题，因为该问题事关优先购买权在整个民法体系中的权利定位，并由此影响相应的制度设计。综合各家学说，笔者认为优先购买权法律性质的争议主要集中在以下几点：

1.优先购买权是既得权还是期待权？大部分论者认为："标的物所有权人(即共有人、出租人等) 未将标的物出卖, 则优先购买权人的权利尚未现实化, 只处于期待权状态" ，也有学者认为："单纯具备特定的基础关系, 不能使'优先购买权人'取得权利主体地位。在具备基础关系和出卖或转让条件时, 优先购买权则已经成立，此时为既得权而非期待权。" 欲对此问题有清晰认识，必先廓清既得权与期待权的内涵。两者区分的关键是权利成立要件是否全部实现。期待权是成立要件尚未全部实现，将来可能实现的权利，反之则为既得权。依王泽鉴先生的看法, 期待权地位的取得应考虑两个因素:"①此种地位是否已受法律保护；②此种地位有否赋予权利性质之必要" 。 综上可知，期待权离真正实现尚欠要件，但已具有法律保护必要的期待利益。对我国的制度考察可知：不动产先买权实现需具备三个要件: 一是基础关系的存在，二是出售不动产，三是具备同等条件。因此，如果同时具备这三个要件，那么这种购买权就是既得权，其可以直接要求对方协助实现权利。如果不能同时具备这三个要件，那么这种购买权就必然处于期待状态，问题是这种期待状态是否有受法律保护的必要。当仅存在基础法律关系时，不动产所有权人有无出卖之意思尚不能确定，先买权人期待利益的实现完全是一种臆测，此种期待利益也毫无保护之必要。当同时具备基础法律关系和出售的要件时，先买权人期待利益之实现已可提上议事日程，法律对此种利益的保护也实属必要。例如，出租人出售不动产时向承租人履行通知义务，即是法律对先买权人期待利益保护的明证。因此笔者认为，不动产先买权是一种期待权，该权利自所有权人有出售不动产意思表示时始生成。

2.优先购买权是请求权还是形成权？形成权(附条件形成权) 说认为"优先购买权人得依一方的意思表示, 形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同, 无须义务人(所有权人或出卖人) 的承诺, 不过此项权利附停止条件, 须待义务人出卖标的物与第三人时, 才能行使" ，此为通说。请求权说认为，优先购买权人"有权请求出卖人优先将财产出卖转让给自己,出卖人也有义务满足先买权人的请求, 而不能把财产出卖转让给其他购买人, 先买权人则有权请求人民法院宣告其买卖无效, 并有权请求出卖人继续履行义务" 。有学者为调和请求权作用与先买权内涵之间的冲突，主张把先买权定性为"附强制缔约义务的请求权" 。笔者认为，当所有权人欲转让不动产于第三人，同时先买权人能够给出同等交易条件时，优先购买权表现为一种形成权，即仅依先买权人单方的意思表示就可与所有权人形成买卖关系。因此，在合约的成立生效阶段上，先买权表现为一种形成权，但在合约的履行和权利的救济上，先买权则表现为一种请求权。另外，当所有权人有转让不动产的意思，同时慑于先买权制度的约束而主动以市场价与先买权人洽谈转让时，先买权人就没有仅凭单方意思表示就形成合约的权利，而只能请求对方与自己交易。综上所述，在某一时点上，我们不能把先买权既定性为形成权又定性为请求权。但从权能发挥作用的整个阶段看，先买权既有表现为形成权的阶段，也有表现为请求权的阶段。

3.优先购买权是物权还是债权？对我国现行法律所规定的优先购买权，学者对其性质有不同意见，一种观点认为优先购买权附随于买卖关系，本质上仍属债权，应于合同法中规定；另一种观点认为优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定。有学者则认为"优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性优先购买权和债权性优先购买权" 。有些学者从考察德国的制度出发，进一步指出"法定优先购买权应赋予物权效力，约定优先购买权一般具有债权效力，但符合法律规定的公示要件的，具有物权效力" ，笔者赞同此种观点。基于意思自治的原则，先买权可以有法定与约定之分。诚如台湾学者王泽鉴教授认为,"依私法自治原则,当事人基于交易的需要,亦得为优先承买权之约定" 。约定先买权是标的物所有权人为自己的处分权所设定的负担，只要基于自愿并不违反法律的强制规定，我们应该认可其效力。但基于约定的相对性原理，我们只宜认可其具有债权性效力，即此种先买权仅对约定双方有约束力。除外的情况是，该种约定经过物权性公示。公示公信是物权享有和变动的重要原则，如果约定的不动产先买权经过预告登记，那么我们可以认可该先买权的物权性效力。对于法定的不动产先买权，从立法的意旨来看，法律认可其具有物权性效力，可以对抗第三人。如我国司法解释规定承租人在先买权受侵犯情况下可以请求法院宣告出卖人与第三人买卖合同无效，此种情况即是证明。

（二）不动产优先购买权制度的价值功能

不动产优先购买权作为一项法律特别规定制度，其创设必然符合人们所恒定追求的法的基本价值目标--自由、正义、秩序、效益等。然而，法的基本价值目标在某一特定法律关系中不总是统一的，有时则出现冲突相悖的情况。例如，不动产优先购买权在安定秩序方面发挥功能的同时，似侵犯了不动产出卖方处分其财产的自由。有鉴于此，在遵循价值位阶、比例适度、个案平衡的原则下去寻求一种较优选择才是我们的明智之举。先买权的创设正是一种较优选择，从创设的意旨来看，不动产先买权制度在以下几方面发挥了积极的作用：

1.促进物尽其用，最大限度发挥不动产的经济效益。不动产优先购买权多存在于共有、租赁等法律关系中。赋予共有人、承租人对不动产的优先购买权，有利于物尽其用，最大限度发挥不动产的经济效益。原因在两方面：一是共有人、承租人等基于优先购买权的合理预期，对物的使用作长远打算，并尽最大努力维护和改善该物，并为此投入了必要的人力物力和财力，而投入的回报有时是长期的，甚至跨越了租赁期等。二是从而有利于简化物上的法律关系，提高对物的使用价值，充分发挥物的经济效用。物上的法律关系愈多，愈不利于物的经济作用的发挥。如在共有关系中，权利主体愈多，往往要付出愈多的协调成本去决定物的使用。

2.降低交易成本，最大限度维护双方的经济利益。成本是市场主体进行交易的重要考量。"为了市场交易，有必要发现谁希望进行市场交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的订立契约，督促契约条款的严格履行等" ，所有这些工作的花费即是交易成本。不动产先买权制度的创设有利于减少以下交易成本：一是寻找交易机会的成本。优先购买权人寻找相同功能物的费用将会由于该制度的存在而相对减少。二是履行契约的成本。由于基础法律关系的存在，不动产先买权将大大减少返还和交付标的物的费用。一般而言，第一项成本的减少主要有利于先买权人，而第二项成本的减少无疑对双方有利。

3.安定经济秩序，适度照顾弱势群体的利益。由于基础法律关系的存在，特定的权利主体对特定标的物已经形成了利用关系，有些权利主体甚至对标的物产生了一种依赖关系，例如对一些承租房屋居住的低收入家庭来说，房屋的有无直接关系到其居住利益的保障。如果赋予特定的权利主体以优先购买权，那么权利主体将维持对特定标的物的利用关系，从而使其的经济生活按照既定的轨迹发展，大大减少关系改变给其原有生活带来的冲击。从某种程度上讲，不动产优先购买权有一定倾斜保护弱势群体的目的。这种看似侵犯契约自由的制度所追求的是一种实质意义上的正义。在这种倾斜保护中，法律制度用"同等条件"的规定对出卖方的利益也尽了最大考量。        

二、冲突与解决：复数不动产优先购买权的保护

目前，我国有关不动产优先购买权的规定散见于《民法通则》、《物权法》、《合同法》等民事法律和相应解释及一些行政法规中。因为我国执行严格的土地政策，禁止土地买卖，同时我国的房地产法严格贯彻房地一致性，所以我国出现不动产优先购买权保护的情形主要集中在房屋买卖关系中。由于产权主体的多元化，不动产利用关系的复杂化，现实中往往出现不同先买权间的冲突。即在某一项不动产上，同时出现几个主张优先购买权的权利主体。这些权利主体主张的先买权既有基于性质相同的基础法律关系而产生的，如同样基于共有关系，又有基于性质不同的基础法律关系而产生的，如一个基于共有关系，一个基于租赁关系。对这些冲突的解决，法律上缺少明确的处理规则，理论上也有较多分歧。为此，我们应本着有利生产、方便生活、提高效率、物尽其用、明确效力、尊重自治等诸多原则，通过综合考量来解决这些冲突。

（一）不同共有人之间的先买权冲突及解决

当某一不动产上的共有人大于等于三人时，如果某一共有人出卖其应有份额或共有物分割后所得，其他共有人都主张先买权，那么权利间的冲突如何解决呢？国外的立法对此已有明文规定。《法国民法典》第815条14项规定："如有多名共有人行使先买权，视他们在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定时除外"。在我国，有学者认为应由出卖人决定谁享有先买权。"这种作法既可减少交易成本，也可保证在先买权效力相同的情下，出卖人选择权的行使，能够以其自己的意思决定买方"

笔者认为，对于按份共有人之间的先买权冲突，宜参照《法国民法典》的做法。即首先评估各主张先买权的共有人所持份额之和，然后计算各自份额在前面所求份额之和中的比例，各权利人按照此比例划分取得某共有人出卖的份额。依原理，按份共有人所占的财产份额是抽象的数字化份额，不直接对照财产的具体部分。因此，前面的解决方法方便易行，只需进行简单的数字计算。同时，该方法也体现了公平原则。因为不同共有人所持份额的比例往往是其最后分享共有财产所生收益和分担亏损的基础，而收购某共有人出卖的份额，对主张先买的共有人来说，这也是一种收益，所以按比例划分也完全符合常理。

对于共同共有人之间的先买权冲突，应按照物尽其用，效率优先的原则来处理。如法条所规，共同共有人主张先买权的前提是出卖人的财产与其他共有人的财产属于一个整体或配套使用。因此，若有数个共有人主张先买权，则应视该共有人财产与出卖人财产间的结合程度。若紧密结合为一整体，或配套使用能极大提高效率，则应判其先买权具有优先效力。

（二）承租人与次承租人间的先买权冲突及解决

依《合同法》规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。由此，在同一标的物上可以形成复数个租赁关系。那么，当出租人出售租赁物时，承租人和次承租人谁享有先买权呢？有观点认为次承租人享有先买权，理由如下：（1）稳定转租社会关系的需要，避免给次承租人生活带来大变动。（2）有利于简化交易程序、降低成本、增进效率，因为真正占有租赁物的是次承租人。（3）法律制度的理念是保护弱势，次承租人是真正的弱势。

另外一种观点则认为次承租人不享有先买权 其理由主要有：（1）先买权是法定权利，我国法律没有赋予次承租人有先买权。（2）依据合同相对性原理，次承租人的合同相对方是承租人，其权利对出租人没有约束力。（3）在房屋发生多次转租的情况下，先买权顺位如何解决？

笔者认为次承租人享有先买权，且其权利优先于承租人。首先，我们解决先买权权利冲突的关键出发点是立法意旨。众所周知，先买权制度以秩序与效率为两大价值目标，而认可次承租人的先买权完全符合这两大价值目标。次承租人作为租赁物的真正占有和使用者，其租赁标的物的目的无非有两种。一是生产之需，即经营租赁物取得收益。从次承租人可以满足承租人赚取租金差需求的角度可以看出，次承租人比承租人利用租赁物的效率更高，因此为了物尽其用、提高效率，我们有必要认可次承租人先买权的优先效力。二是生活之需，即租赁标的物保障居住。对次承租人来说，租赁物是其居住利益所系。对承租人来说，租赁物是其经营利益所系。从利益衡量和安定生活秩序的角度出发，我们也有必要认可次承租人先买权的优先效力。其次，对于我国法律没有明确规定次承租人有先买权的问题，我们可以对"承租人"的概念进行目的性扩张解释。对于次承租人与出租人无直接合同关系的问题，我们的着眼点是转租关系必须经过出租人同意，出租人直接影响转租合同的成立与否。对于多次转租的问题，我们按照前面立论的精神，应该认可标的物的实际承租人先买权的优先效力。

（三）共有人与承租人间不动产先买权的冲突及解决

该问题是学者们谈论最多的。通说认为共有人的先买权优先于承租人的先买权，因为在此种情形中,无论是从这两种先买权发生的基础原因考虑,还是从其发生的时间也有先后考虑,共有人的先买权都应具有优先于承租人的先买权的效力。而且法律对基于债权关系而发生的租赁权人已经设立了"买卖不破租赁"的规则予以保护,已无必要再就先买权进行规定。 也有学者从简化法律关系，提高不动产利用效率的角度出发，举例论证共有人先买权可以使标的物上的共有关系简化，而承租人先买权则不仅不能使所有权与利用权合一，也不能简化共有关系。

针对上面的理由，有学者提出了异议：（1）先买权不因主体有别而性质不同，基础法律关系的不同不能推导出权利本身效力不同。（2）现实中大量存在租赁在前，共有在后的事实。（3）承租人在现实地使用着租赁物，共有人并未使用租赁物。赋予共有人优先行使地位后，对承租人的影响明显要大于赋予承租人优先行使地位后对共有人的影响。在否定通说理由的基础上，一些学者认为承租人的先买权优先于共有人，主要理由为：（1）在共有人优先的情况下，所有与利用主体仍分离，是一种缺乏效率的使用方法。在承租人优先的情况下，其虽仅取得标的物部分份额，但此份额系抽象存在，其已成为所有人，所有和利用的合一是一种效率的安排。（2）从我国法律规定看，承租人先买权可以对抗任意第三人，具有相当于物权的效力。共有人之先买权则仅有债权效力。依据物权优先原理，承租人先买权无疑优先于共有人。

另外，有学者指出："按份共有人优先购买权与承租人优先购买权不能发生并存。在按份共有人转让其份额时，只能由其他按份共有人行使优先购买权；在出租人转让租赁物时，只有承租人才能行使优先购买权。因为按份共有人优先购买权的客体是共有权的份额，而不是共有物。承租人优先购买权的客体是具体的物，份额与实物非属同一，故这两种优先购买权无法并存发生冲突。"

参考吸收以上观点中的合理成份，笔者认为，共有人与承租人间先买权冲突的解决，必须先以立法意旨中维护的价值目标为一般原则进行考量，同时针对实践中的不同情形，在尊重当事人意思自治的前提下具体分析，以求个案公平。因为实践中的问题远比一般性的规定要复杂。比如说按份共有人在标的物上行使自己处分权的情形就可分许多种。其可以转让自己在共有物上享有的份额；其可以行使自己的表决权与其他共有人达成绝对多数决后转让部分或全部共有物；其可以在分割共有实物后转让自己所得的部分等等。（就按份共有人的先买权，我国法律仅明确规定转让份额的情形，笔者认为似乎欠周延，所以此处的多种情形是理论上的归纳。）另外，承租人租赁共有物的情形也有部分或全部之分。对于这纷繁复杂的多种组合情形，我们笼统地说共有人先买权优先或承租人先买权优先，似乎不够严密。当然，如果要求法律法规对每一种可能的情形作细化规定似乎也不现实和科学。因此，实务中在坚持价值目标的前提下具体问题具体分析，努力寻求个案平衡是必要的。

就法律明文规定的共有人可享先买权的情形，在与承租人先买权发生冲突情况下，如何解决呢？就此，笔者试做简要分析。

首先，对于按份共有人转让份额的情形，共有人应优先于承租人，理由的立足点是共有存在的基础与效率原则。共有建立在共有人相互信任的基础上，具有典型的人合性。认可按份共有人先买权优先效力将有利于原先建立起来的人合性优势的发挥。而承租人如果利用先买权介入共有关系，则极可能由于与其它共有人缺少信任基础而造成共有物管理的低效率。从管理主体数量的角度讲，共有人优先必然使共有人减少，承租人优先则只是变换共有人，由于管理主体的减少可以带来管理的高效率，认可共有人优先符合效率原则。而承租人优先不能使其取得完全的所有权，期待中利用与所有合一也不能完全实现。现实中承租人既租赁共有物，又享有共有物份额的情况更容易使其他共有人产生不信任感，因为双方的利益诉求是互逆的（承租人希望租金越低越好，共有人希望租金越高越好）。因此，承租人先买权优先未必是一种效率安排。

其次，对于共同共有人转让实物分割所得的情形，承租人优先于共有人，理由的立足点是秩序原则和基础法律关系。实物分割后，原共同共有人只有在物属于一个整体或配套使用的情况下才有先买权，因此认可共有人优先是符合效率原则的。从另一角度讲，分割后的物上已成立独立的所有权，承租人优先可以使利用与独立的所有合一，这同样是符合效率原则的。笔者认为两方面的效率是很难分出高低的。但是，认可承租人优先无疑有利于安定物的利用秩序，而共有人优先则将破坏已有秩序。从基础法律关系角度讲，分割后的物与其他共同共有人已脱离基础法律关系的联系，而承租人则在分割后的物上形成了新的利用关系。

三、问题与建议：对我国不动产优先购买权保护的几点思考

（一）扩展不动产优先购买权的类型

目前我国法律规定的几种优先购买权都是法定的先买权，对此，我们有必要认可和保护约定的先买权。约定的优先购买权是以当事人约定的方式产生的优先购买权, 与法定优先购买权相对称。由于约定优先购买权具有微观性、具体性, 因而是法定优先购买权的补充。如果当事人约定的内容不违背法律的强制性规范, 则基于契约自由原则, 应当承认其效力, 从而有利于发挥优先购买权的制度功能。国外不乏约定优先购买权的立法例, 例如,《瑞士民法典》第681 条,《德国民法典》第1094 条等。 约定优先购买权的存在较好解决了先买权与契约自由之间的矛盾冲突，使法律对秩序与效率价值的追求与当事人的意思自治更好地融合在一起。

（二）细化不动产优先购买权行使的配套制度

比较先进国家的立法规定，我国现行有关先买权的法律规定大多属于原则、笼统、简单的类型，即用"优先购买权"一词涵盖所有关于先买权的行使方式、行使期限、救济方式等一整套制度规范。当然，有关承租人优先购买权的规定则稍具体些，但有些方面仍显粗泛。对此，我们有必要参考借鉴世界先进国家的成熟规范，同时针对实践中适用不统一的地方，细化不动产优先购买权行使的配套规则，以使不动产先买权的行使与保护有可靠的规范依据。从配套方面而言，先买权的行使方式期限、救济途径、冲突解决方式等都应细化规范；从配套层面而言，先买权保护与行使的细化有必要与不动产登记制度、拍卖制度的等相互协调统一；从配套方式而言，一些尚不成熟与偏重实务操作的制度可先在司法解释中规范。

（三）以制度价值寻求个案公平

司法实践中不容忽视的问题是，有些司法机关在适用先买权规范时出现偏差，导致有时忽视了对先买权人保护，有时忽视了对所有权人或第三人的保护，从而影响了司法的公信力。事实上，先买权的行使有可能涉及多方当事人的利益，在先买权的冲突中就可见一斑。一般而言，法律关系中涉及的主体越多，关系越复杂，解决问题的难度越大。不可否认的是，法律规范再细化其于是概括性规定，难以穷尽现实中所有可能发生的情况。因此司法机关在解决先买权纠纷中必须认知到情况的复杂性，防止简单适用法律，而应当在坚持秩序与效率的前提下，努力寻求个案的公平，找到所有权人、先买权人、第三人等各方主体利益的平衡点。

（四）完善不动产优先购买权的权利救济方式

依法律规定，承租人不动产先买权侵害后的救济方式是请求法院宣告出租人与第三人订立的买卖协议无效。可见，法律是赋先买权予物权性效力来达到权利救济的。除此外，法律对其他种类先买权的权利救济毫无明文，学界一般认为可以准用承租人的救济方式。笔者认为，法律规定的承租人式的救济方法对权利人的保护实则不周。实践中，一些权利人知道先买权被侵害可能在丧失对不动产的占有后，并有可能另外已取得了相同使用价值的其他不动产，此时权利人对权利救济的诉求并不是要求宣告所有权人与第三方的买卖协议无效并以形成权成立合同，而是仅仅要求所有权人赔偿自己权利被侵害后的受到的损失。因此，笔者认为先买权可以成为侵权行为的客体。从基本性质而言，先买权是一种特殊性质的财产权，因为"先买权可以为权利人提供获得物权的机会利益，具有直接的经济内容" 。而现代侵权行为法已越来越认同权利具有的可侵性。鉴于侵权责任承担方式的多样性，让先买权成为侵权行为法保护的范畴将使权利人对先买权的保护更具灵活性。

（五）限制不动产优先购买权的滥用

从实务的角度考虑，限制不动产优先购买权的滥用主要是两大方面：一是善意取得制度对不动产优先购买权的阻却，二是不动产优先购买权的除外适用。就第一方面而言，善意取得制度是对法定先买权的物权性效力所设定的界限。依据《物权法》第106条规定，不动产适用善意取得。保护善意第三人的利益就是保护交易的安全，而维护交易的安全是民法的价值所在。当交易安全与不动产先买权人的利益发生冲突时，根据"两利相权取其重"的原则，应当保护善意第三人的利益。 就第二方面而言，除外的适用必须建立在对"买卖"的正确界定上。依《合同法》规定，买卖是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。因此，在赠与、遗赠、继承、遗赠、互易等场合，不动产的先买权不得行使。在混合赠与的情况下，"虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，与纯粹的买卖终究不同" ，故而先买权同样不得适用。在出卖人将不动产出卖给家庭成员或家属的情况下，"因家庭成员间的买卖不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖终究也不同" ，故先买权也不得适用。

总结

大体而言，目前我国对不动产优先购买权的保护尚显不足。一方面，理论上对优先购买权应该得到多大程度上的保护，如何对其保护尚有争议，过多的分歧使先买权的保护缺少足够的理论支撑。另一方面，实践中对先买权适用的法律规定的理解也不一致，对优先购买权保护尺度的掌握也不一，过多的不统一使先买权的保护反而滋生了许多不必要的纠纷。有鉴于此，笔者认为必须加强对不动产优先购买权制度的完善，一方面要使不动产先买权的保护落到实处，另一方面要使不动产先买权的保护适可而止。