2012年2月15日，原告邬某、吴某与中鑫徐州建设工程有限公司石家庄分公司签订内部协议，约定由邬某、吴某承包张家口怀安县龙洞山生态旅游度假庄园改扩建项目的土石方挖掘装运工程，土石方挖掘装运单价为12元/立方米，总方量为2000万立方米。邬某、吴某向中鑫石家庄分公司支付保证金50万元及垫付工程开支20000元。该保证金从当年3月起向邬某、吴某返还，每月返还10万元。如有违约，则按工程总价的千分之二向对方支付违约金；如因中鑫石家庄分公司原因导致停工而给邬某、吴某造成的全部损失由中鑫石家庄分公司负责赔偿。协议签订后，邬某、吴某立即组织机械设备和人员进场施工。中航鑫石家庄分公司也于同年3月按照约定向邬某、吴某返还了10万元保证金。后因中鑫石家庄分公司原因导致工程无法继续进行，双方经协商由中航鑫石家庄分公司赔偿邬某、吴某80000元，但对尚未返还的40万元保证金及垫付的工程开支20000元拒不支付。2013年4月25日，邬某、吴某以中鑫徐州建设工程有限公司石家庄分公司、中鑫徐州建设工程有限公司为被告向徐州法院起诉，请求人民法院依法判令：1、被告中鑫公司返还保证金40万元及工程垫资款20000元；2、被告中航鑫公司向原告支付违约金80000元。

争议焦点及笔者观点

对于此案的被告有两种观点：第一种意见认为，此案被告应为中鑫徐州建设工程有限公司石家庄分公司；

第二种意见认为，此案被告应为中鑫徐州建设工程有限公司石家庄分公司和中鑫徐州建设工程有限公司；

笔者同意第一种意见。

该案是否应该把中鑫徐州建设工程有限公司石家庄分公司单独作为被告，关键在于分公司是否具有诉讼主体资格。

分公司是相对总公司而言的。作为法人的有限责任公司或者股份有限公司，根据生产经营活动的需要，在公司内部按照经营业务的分类及地域范围，采取设置分支机构的管理方式，进行合理分工。分公司是分支机构的一种具体形式，是总公司的下属机构。分公司具有自己的事务场所和办事机构，具有总公司拨付的营运资金和授予管理的财产，具有与总公司相对独立的管理机构和负责人员，具备相对独立开展业务活动的条件和能力，但是，在法律上它仍然是总公司的一个组成部分。

1、分公司不具有独立的公司法人的权力机关和意思决定机构，它除了总公司委派的业务负责人（经理人或支配人）外，各项重大事项要服从总公司权力机构或者经营决策机构的决议或决定。

2、分公司不具有独立的资本，其营运资金是总公司资本的一部分，分公司的财务核算虽然有其相对独立性，但不是完整的独立核算，其本身不是独立的纳税主体，其盈亏不直接向股东负责，只有总公司的统一核算向股东负责。

3、分公司对外开展业务活动，不独立承担民事责任，股东不能仅以分支机构的营运资金作为承担责任的界限，总公司应对所属分支机构的债务责任负责。

《公司法》第二十九条规定："设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。"《民事诉讼法》第四十九条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第5款规定《民事诉讼法》第四十九条中的"其他组织"包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。因此有限责任公司的领取了营业执照的分公司具有诉讼主体资格。

法官提醒

但应值得注意的是分公司不可以单独承担民事责任，在实践中，如果只列分公司为被告，那么法院判决分公司承担责任以后，如果在执行中分公司没有足够的财产偿还债务的话，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十二条规定，申请执行人可以要求法院执行法人财产。需要强调的是，在诉讼中，总公司与分公司之间并不是连带责任，而是所谓的"补充责任"，即在分公司无法完全清偿债务时，才由总公司来清偿剩余的债务，这有利于维护公司的正常经营秩序，使总公司不用身陷分公司的种种诉讼中，减轻其诉讼成本，也有利于问题在最小范围内解决。