近年来，随着牛奶里的三聚氰胺、酸奶中的明胶、毒胶囊、地沟油、苏丹红的鸭蛋、瘦肉精、假牛肉、染色馒头等等问题的曝光，对于食品安全问题引起了人们的高度重视。那么相关的食品安全风险告知义务，成为大家关注的话题。

所谓食品安全风险公告是指法定的食品安全监管部门，通过对食品生产过程和已生产食品的监测和风险评估的过程中和评估结论产生后，对存在食品安全风险的食品信息以及风险评估结果的公告行为。此种行为将涉及到三方面的关系：行政机关的保护职责、消费者的生命健康和企业的名誉和财产。通过监测食品对厂商的食品安全作出评估，并将一系列的信息予以及时地公告，从而作为公众选择食品的指引，将食品安全风险可能对公众安全产生的危害降到最低的可控范围内。而这样的风险公告行为，有效地避免了惩罚性的后期处罚，作为政府处理食品安全问题的策略选择在食品安全风险发生后的损失巨大，整个社会的收益较高。然而，鉴于此种风险公告行为势必将给食品生产企业带来毁灭性的打击，食品生产企业的名誉和财产权利又要求风险公告机关在发布公告只是应保证公告信息的真实性和准确性。在笔者看来，要想化解这对矛盾冲突，首先要找寻出食品安全风险公告行为的合法性基础，尽量保持及时性、真实性和准确性的有机统一。其次，还要为不具有合法性的食品安全风险公告行为提供有效的救济途径。

一、食品安全风险公告的合法性基础

虽然对于食品安全风险公告无法提出特别的法律保留要求，但这绝不等于说，风险公告可以脱离法的控制，相反，行政机关在发布风险公告时还应遵守一定的法律要件（规制规范）。《食品安全法》第82条第3款仅仅规定，"食品安全监督管理部门公布信息，应当做到准确、及时、客观"。这一规定过于简约，尚需补充完善，以切实保障消费者的生命健康和企业的财产权、营业自由。这一问题可以分成两个层次。

（一）是否发布风险公告

《食品安全法》要求"准确"，这意味着行政机关首先要审慎地查明事故事实。但仅有调查这种程序性要求还是不够的，还应遵循其他实体性的规则。

第一，发布风险公告的目的在于给公众提供信息，提醒其注意所存在的风险。第二，看是否存在其他能获得相同效果却给企业影响最小的手段。如果企业已及时主动向公众提供信息，并且该信息能够到达消费者；如果产品尚未流通，行政机关通过禁止销售便可实现预防效果；如果产品已不流通，或者虽流通但凭生活经验仍可消费，或者已无消费的可能性，行政机关均不得发布风险公告。第三，提供给公众的信息仅限于公众对该信息有特别的利益，且该利益优先于相关业者的利益。在符合这些条件后，行政机关就要"及时"立即发布风险公告，以切实履行其对生命健康的国家保护义务。

（二）如何发布风险公告

考虑到风险公告可能产生的效果，原则上，在风险公告之前应当听取其意见，赋予其陈述和辩解的机会，以免造成不适当的损害。当然，在紧急的情况下，这种事前程序可以舍弃。

风险公告的内容也应遵循有一定的准则。《食品安全法》要求"准确"和"客观"。那什么是"准确"？准确不仅要求风险确实存在，而且要在公告中准确地表述出来，包括风险的存在依据、风险来源、表现形式、发生概率、危害大小、危害人群等。但实践中也可能依据阶段性的调查结果而发布风险公告。对于这种中间性公告，应当准确地表明其依据是中间性的调查结果，提请公众注意公告本身的中间性，以便减少不必要的损害。什么是"客观"？行政机关在发布风险公告时应当基于中立的立场，以客观理性的语言，清晰地发布自己所掌握的信息，而不得以非客观、甚至是贬低的形式表述。只有信息"准确""客观"，才能给消费者适当的指引，也不构成对企业名誉信用的损毁。

二、食品安全风险公告的救济途径

要对食品安全风险公告行为所造成的损害寻求救济途径，首先必须厘清风险公告行为的性质，究竟其是行政行为还是民事侵权行为，若是行政行为，又得分清是行政法律行为还是行政事实行为。只有在为食品安全风险公告行为作出明确的定性之后，才能为由此种行为导致的损害的救济找寻到现实的法律依据，并提出合理性的完善对策。

（一）食品安全风险公告的性质

在笔者看来，要清楚地界定风险公告行为的性质主要应从行为主体、行为目的、行为依据，以及行为的后果等方面着手，与其他行为作出区分。

第一，食品安全风险公告行为是行政主体为实现行政目的、基于行政职权的行使而实施的行为，即具有行政性。由此与民事事实行为和行政主体的民事行为相区别。

第二，食品安全风险公告行为是具有行政法意义的行为，而非"法外行政"，受行政法的调整。虽然在通常我国现行的法律、法规对食品安全风险公告的公告主体、公告时间以及公告救济等都没有作出明确的规定，但是在《食品安全法》等法律规范之中却给予了食品安全风险公告行为明确的法律依据。"法治原则只反对不必要的任意裁量，提倡行政主体积极主动、依据法律或法律原则，根据自己的判断，以最好的方式实现法律目的，取得最佳效果。"

第三，食品安全风险公告行为属于警示性公告一类，属于给付行政的一种措施。它是以存在消费风险为前提，以提供信息为目的，是行政主体实施的不能引起行政相对人权利义务的产生、变更、消灭的行为。这是行政事实行为与行政法律行为的本质区别所在，也是对行政事实行为界定的核心要素。

综上所述，食品安全风险公告是行政事实行为的一种就是确定无疑的。

(二)救济制度之现状分析

既然食品安全风险公告属于行政事实行为，那么对它的救济也就限于对行政事实行为的救济的范围之内。而我国对行政事实行为的救济是十分有限的，行政复议的受案范围仅限于具体行政行为，自然将食品安全风险公告行为排除在外了。而关于行政事实行为是否属于行政诉讼的受案范围，则存在不同观点，"持否定观点的认为，行政事实行为本身没有设立、变更或消灭行政相对人的权利义务，因而对行政相对人的权利义务并不具有实质性影响，不能给予诉讼救济。而持肯定观点的则认为，虽然行政事实行为对行政相对人不具有法律拘束力，也不以设立、变更或消灭行政相对人的权利义务为目的，但它可能影响到行政相对人的合法权益。如行政主体发布错误信息致使相对人受损，行政主体进行公共工程建设时侵害了一部分人的利益等。有损害就必须给予救济，因此，行政事实行为应是可诉的。《国家赔偿法》第4条第4款关于行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利的规定，为食品安全风险公告行为救济提供了仅有的法律依据。

由此可见，我国对食品安全风险公告行为的救济渠道是十分单一的，仅限于国家赔偿。

（三）对食品安全风险公告救济途径的完善

1.将行政事实行为侵权的各种情形纳入行政复议的受案范畴

根据我国《行政复议法》的规定，行政复议的受案范围仅限于具体行政行为，当具体行政行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益时，行政相对人可以向行政复议机关提出行政复议的请求。行政事实行为虽不直接产生法律效果，行政事实行为也可能会侵犯行政相对人的合法权益。以食品安全风险公告行为为例，其虽然不直接限制食品生产企业的权利，但是在客观上食品安全风险公告的相关企业的生产经营权必将受到极大的影响，一旦该风险公告存在瑕疵，那么食品生产企业的合法权益必将受到巨大的损害。在此种情况下，对相关企业的充分的救济途径就是必要的。行政复议作为行政法律规范中规定的一种对行政相对人受到侵害时的主要救济方式，其没有将行政事实行为纳入其受案范畴，不利于行政相对人在受到行政事实行为侵害时的权利救济。

在《行政复议法》中应扩大行政复议的受案范畴，将《行政复议法》受案范围中规定的"具体行政行为"改为"行政职权行为"，并且该行政职权行为应包括与职权相关的行为，即把行政事实行为纳入其受案范围之内。行政事实行为也会产生一定的法律后果，所以也可能会对行政相对人的合法权益造成损害，故行政事实行为符合提起行政复议案件的要求。所以，当行政事实行为对行政相对人间接产生的影响侵害了相对人的合法权益时，应对允许行政相对人对该行政事实行为向行政复议机关提出复议请求。

2.行政诉讼的救济方式

(1)建立起法律依据，将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围

与前文行政复议的救济途径相似，食品安全风险公告行为的行政诉讼救济途径，也有赖于修改行政诉讼法中有关受案范围的规定，将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，确定行政诉讼的受案范围为行政机关的职权行为，当该职权行为侵害行政相对人的合法权益时，行政相对人即有权提起行政诉讼。

 (2)提起行政诉讼的类型

食品安全风险公告行为有其独有的特点，应以风险公告行为的特点为出发点，采取有效的诉讼类型，对风险公告行为做出判决。

确认之诉：最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中己经将确认判决纳入到了行政诉讼判决的范围内，虽然该解释没有明确确认判决也适用于行政事实行为，但这一新增的规定，无疑为对行政事实行为做出确认判决做出了铺垫。确认之诉，是对行政事实行为侵权进行救济的最为行之有效的途径。行政事实行为与行政法律行为不同，行政事实行为没有可撤销的内容，并且审查行政事实行为只能针对其是否合法，而不存在是否有效的问题。具体到食品安全风险公告行为，认为自己的权益受损害的食品生产企业可通过提起确认之诉，来确认食品安全风险公告行为合法与否，若食品安全风险公告行为被确认为违法，相关企业可以以此为依据提出行政赔偿要求，以维护其合法权益；若食品安全风险公告行为被确认为合法，相关企业因其受有的损害则可以要求行政主体对其进行补偿。

给付之诉。给付之诉给受有损害的行政相对人敞开另一扇获取救济的大门。行政相对人可以就自己受到的损害，向法院提起给付之诉，要求法院判决行政主体给付一定的财物、为或不为一定的行为。具体到食品安全风险公告的案件之中，受到损害的企业可以通过提起给付之诉要求法院停止公告行为，或者要求法院责令公告机关重新发布公告澄清事实。

三、结语

食品安全风险公告制度是一项系统性的制度，涉及到行政机关、消费者和食品生产企业三方主体，囊括了公告的发布制度（包括发布主体、发布时间、发布方式等），公告相应的行政问责制度（行政机关不及时公告导致的行政责任），和本文所研究的救济制度。因此，本文只是研究食品安全风险公告制度的冰山一角，还有待继续深入下去。

参考文献 :

张芳：《论中国食品安全监管体制的修正》，载《东方法学》2009年第2期。