调查取证是民事诉讼的关键步骤。打"官司"打的就是证据，如何通过有效的调查取证而向法庭提供充分证据证明案件事实的"真"与"伪"，是正确处理双方当事人争议和诉求的重要前提。然而，一直以来我国民事诉讼调查取证的制度设计存在许多不完善之处，影响到庭审功能的应有发挥，从而影响到案件的公正处理。因此，改革和完善民事诉讼调查取证制度是实现公正司法的客观要求，也是我国民事审判方式改革的一个重点。本文针对当前民事调查取证中存在的实际困难，提出改进和完善调查令制度，即委托指派第三方依法院签发的调查令进行调查取证的新方案。

一、从职权主义到当事人主义：我国民事调查取证制度的变迁

民事诉讼大体可分为当事人主义和法官职权主义两种模式，它们很大程度上体现为对举证责任的分配和调查取证职权的不同。当事人主义强调"谁主张、谁举证"，举证责任的主体是当事人，证据的收集也是靠当事人及其委托的律师自行调查完成；法官职权主义中法官不仅是在庭审中居于中心和指挥者地位，甚至要求法官根据查明案件事实的需要，积极主动地调查收集证据。

我国民事诉讼调查取证方式与民事诉讼制度一样经历了发展变化的过程。建国以后的较长一段时期，由于历史的原因和前苏联诉讼制度模式的影响较多，人民法院在调查案件相关证据及处理当事人的诉讼请求上都有很大的职权和裁量空间，可谓是超职权主义诉讼模式。

随着我国法制化进程的推进，如何完善民事诉讼中的调查取证方式也日益受到重视。1982年我国第一部民诉法--《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布实施，调查举证的程序渐趋规范。《民诉法（试行）》第56条首先明确了当事人的举证责任，规定"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"，同时又规定"人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据"，因此人民法院仍然履行了主要的调查取证职责，具有明显的职权主义色彩。八十年代后期，国外居中裁判的诉讼理念开始影响到法学理论和司法实务界，法官介入当事人的争端、既当运动员又当裁判员的做法诟病甚多，公正性受到质疑；同时，随着法院受理案件大量增多，调查取证活动不甚其多，成了吃力不讨好的事，故而改革的呼声渐起。

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》正式颁布。它对举证、质证的规则作了修订和补充，开始向当事人主义靠拢。该法第64条第一款仍然是规定"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"，坚持了当事人举证责任原则；第二款则是规定"当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集"，这与原来"人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据"的要求相比，法院的调查取证附加了限制性前置条件，范围明显缩小，即在第一款规定的指引下，证据的调查收集一般应是由当事人及其诉讼代理人负责完成。相应地，该条第三款新增加了法官核证、认证的职能，即人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。因此，法官在法庭调查中的角色和职能有所变化，具有了明确的居中裁判者身份。但是由于种种原因，特别是该条规定留下模糊解释的尾巴，实践中负有举证责任的一方当事人仍然过分依赖法官、过多申请法院调查取证，一些法官也自觉不自觉地依职权主动调查取证，流弊较多。

在前期各级法院开展的审判方式改革 的基础上，1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》总结实践经验，对引导当事人举证和限制法官调查取证作了进一步的明确，将规范调查取证方式作为审判方式改革的一项重要内容。主要有两方面：一是法官履行必要的释明义务指导当事人进行取证举证，例如制定各类案件举证须知，明确举证内容及其范围和要求；在送达受理案件通知书和应诉通知书时，告知当事人围绕自己的主张提供证据。二是严格限定了法官依职权调查取证的范围，包括当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经庭审质证无法认定其效力的；人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。该《规定》重点是明确了"人民法院认为审理案件需要"而应当调查收集的证据范围，尽管比较宽厚与笼统，但对厘清法官的审判职责、鼓励当事人自己主动调查收集证据起到了有力的推动作用。

2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是我国第一部全面的、专门的民事诉讼证据方面的规范性法律文件，它不仅对当事人之间的举证责任作了具体分配，而且对原《民诉法》中法官依职权调查取证的条件和程序作了更严格的要求，进一步说明了民诉法第64条规定的人民法院自行主动收集的证据范围，一是涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项；同时也明确了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据、可以申请人民法院调查收集的证据范围，即：一是属于国家有关部门保存并须人民法院调查收集的证据，二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。这个规定较前个1998年的司法解释对法官调查取证的职权作了进一步收缩。实际上是要求当事人自行调查提取除上述几项之外的更多证据。该《规定》的另一个重要特色是规定了当事人举证期限、申请法院调查的时限、举证不能的法律后果以及一系列的证据规则，具有鲜明的当事人主义倾向，对民事审判方式改革产生了重要影响。同时，该《规定》的许多内容超前，因受到法制环境、当事人的素质能力等方面的限制，贯彻执行难度较大，也造成了外界对法院审判工作的一些非议，在后来的审判实务中存在宽严不一的现象。经过十多年的探索，2012年新修订的民诉法基本上沿用了原来的当事人举证责任（第64条）和法院调查取证的职权（第67条），在吸收2002年司法解释中举证时限精神的基础上新增了第65条规定当事人及时提供证据的要求和责任，完善了举证责任制度，更好地体现了当事人主义。

二、当事人主义之悖论：我国目前民事诉讼调查取证的困境

从法官职权主义到当事人主义的要旨是重视当事人的诉讼主体地位，充分调动当事人参与诉讼的主动性和积极性，力求实现当事人权利与责任的统一。调查取证权是当事人诉讼证明权的合理延伸，是落实举证责任的必要保障。但是，我国民事诉讼在向当事人主义转型过渡的过程中遇到了不少困难和障碍，有时一些改革举措还处于进退两难的尴尬境地。

目前干扰和影响当事人调查取证的障碍很多已经超出了客观不能的范围，有自身能力问题，也有社会环境问题。主要表现在：一是当事人的综合素质不高，法律意识、证据意识不强，平时不注意保留证据，诉讼时不会调查取证，甚至一些代理律师调查取证也不得要领，有些还引导证人作虚假陈述，致使调查取证质量不高、证据可采性差。加之调查取证要支出必要的成本，增加了经济负担，当事人也愿意由法院调查取证，将举证的负担转嫁到法院。二是法制环境不健全。当前我国不少机关、单位、个人的法制意识不强，尽管《律师法》第35条已经规定了律师自行调查取证的权力，有关单位和个人配合的积极性依然不高，特别是一些部门单位主要还是"公对公"的工作方式，不愿意接待私人律师。也有一些单位本着"少一事、好一事"的思想，即使是法院依职权调查收集证据也可能受到刁难和阻碍，缺乏协助调查的义务责任意识。三是对法院的职能定位不明确。坦率说，目前对人民法院工作要求和标准仍存在一定争议，民事诉讼定纷止争的社会职能未得到应有的重视和发挥，社会上普遍存在重实体轻程序、重个案结果轻社会效果的观念，期望通过法院的审判活动能发现绝对客观真实的案件事实，不适当地加重了法官的责任和负担；同时法院的裁判也缺少应有的权威性，当事人可以不顾诉讼程序的正当性而责难法院法官，轻易推卸自己举证不能和败诉的责任，以及不少地方错案责任追究扩大化，将发改案件一律作为错案追究，迫使不少法官更愿意主动调查收集证据来避免发生"错案"。

此外，当事人及其律师由于受身份和利益的限制，其调查取证活动有明显的局限性。例如：（一）涉及国家秘密、企业商业秘密、个人隐私的情况，不宜完全向私人身份的当事人及其律师公布，相关证据必须在法官的控制下收集和使用，甚至相关个人和单位可依特权规则拒绝提供这方面的证据材料。（二）趋利避害是当事人及其律师诉讼的功利本能和心理目的，他们为了追求自己诉讼的胜负利益，往往采取正当或不正当的攻防手段，比如诱导证人作有利的证言陈述、隐匿不利的证据等等，故很难保证当事人和律师客观公正地调查取证，更难要求他们全面客观地提交证据，所以诉讼过程中双方当事人往往重复调查取证，甚至对某个证据可能提供矛盾的证据材料，既增加了法官辨别真伪的难度，也浪费了社会资源，还可能从整体上降低社会大众对司法的观感和信赖。

这里谈谈一些地方法院试行的"调查令"做法。1998年上海市长宁区法院率先试行律师向法院申请民事证据调查令，2001年6月上海市高院决定在全市法院民事诉讼中正式实施调查令；此后山东法院和河南法院也推行了证据调查令制度。 这项制度是由办案律师向法院申请、法院审查的签发"调查令"，然后派遣该申请律师执行命令，即到相关对象（单位或个人）调查取证。这个做法争议很多、推广难度大。具体讲，存在工作失范问题和效果不佳问题。首先，此时调查取证的主体是什么？鉴于我国民诉法和律师法都没有相关规定，持令调查肯定不是当事人或律师的权力；命令权只能是法院，因而它还是《民诉法》第67 条（原民诉法第65条）规定的人民法院调查取证职权的行使一个派生形式，见"令"如见法官，要求相关单位和个人协助调查取证。问题是法院的这个公权力让渡给私人（当事人及其律师）行使合适吗？相关单位和个人如果不配合持令的当事人或律师岂不是让签发"调查令"的法院颜面尽失，权威何在？另外，目前调查令在实际操作中也比较混乱，表现在持令人的调查取证行为不规范，出现有的当事人和律师拿着"调查令"来指挥其他法院法官，甚至出现低级别法院依此命令高级别法院的怪现象--而我国法院之间通常是以"函"的公文形式联系司法协助事项。所以这样的调查令既不严肃，也不合法，有失一般工作伦理。其次，当事人和律师持令调查的实际效果并不理想。目前的"调查令"没有充分的法律依据，只是一些地方法院的"土政策"，而在实际运行中调查令的效力又要扩大到该法院的管辖范围，造成有令行不通的尴尬局面。同时，签发调查令的法院也不能很好地规范和控制持令人的调查取证行为，社会公众难以信任和配合。与法院直接调查取证不同，当事人及其律师持令调查时仍然可能诱导对象作不实证明或隐匿不利证据材料，实难做到全面、客观地提交证据。总之，"调查令"纵有其存在的合理性 ，问题也是突出和明显的，既没有有效克服当事人调查取证的弊端，又使法院依职权调查取证流于形式。

综上，无论是法官依职权调查取证，还是当事人及其律师自行调查取证，在司法实践中都会有失偏颇。目前，我国民事诉讼调查取证的困境是改革取向总是摇摆在法官与当事人之间。从法官职权主义到当事人主义更多的只是注重当事人的程序参与权和选择权，在一定程度上保障了表观的公正，但由于忽视了当事人及其律师的调查取证能力，不能保证调查取证的实际效果，难以达到实质的公正，因而相关改革没有得到社会广泛的认同和接受。

三、调查令制度之完善：建议由独立第三方实施调查取证

比较理想的当事人主义模式应当是让当事人能够积极、全面、正确、诚实地完成举证。独立第三方进行调查取证比较接近这样的目标。所谓第三方实施调查取证，是在强化当事人举证责任的前提下，将诉讼举证的责任主体与调查取证的实施主体适当分离，以专业化法律服务来实施调查取证，同时适当吸收法官的职权因素，增强调查取证的工作能力，为当事人积极、正确完成举证提供必要条件。由于独立第三方既没有法官在角色上的混乱和职权上的恣意，也没有当事人和律师在目的和态度上的狭隘、片面，又能克服当事人调查取证能力上的不足，从而保证调查取证结果的全面、客观、公正。

比较合适的方式是将"调查令"进行适当改造和完善，使其成为一个独立第三方调查取证的载体。建议民诉法作出专门规定，由法院签发调查令，授权某个独立第三方机构持令实施取证调查，而非现在有的地方实行的由当事人的律师来执行完成调查令。这里的独立第三方应该是一个超脱双方当事人的具有一定社会公信力的专业调查机构；以我国具体情况来看，目前可以是一个"半官方"背景的专门社会中介组织，比如成立专门的司法调查中心或者扩充现有的公证处的职能来充当。

"半官方"背景是非常必要的，起码是在开始阶段非常关键，一是规范化严格管理，二是市场化自主运营。

首先是强调司法调查中心必须有特殊的授权和资格，行使一定的公共权力，有关部门要对它进行严格管理，以保证调查取证活动的正常进行和调查取证结果的客观公正。一是由司法行政部门对它进行严格的行业管理和业务监督，从而规范他们调查取证的行为，确保依法和规范开展业务活动，遵守职业道德和保密义务，提高服务质量和水平。二是人民法院进行具体业务支持和监督。法院虽不直接领导司法调查中心，但实际监督和管理具体业务活动，包括对调查人员的资格审查、向司法调查中心签发调查令、对调查取证活动的监督和保障（制裁不协助行为）、对调查取证结果的评估，等等。调查令的效力和对社会一般人的协助义务源于人民法院的授权。办理调查令的程序是：当事人专项申请；法院对当事人的申请进行审核查；法院审查后认为合理和必要即签发调查令，指派特定司法调查中心对特定事项进行调查取证；司法调查中心完成事项后向法院和申请人交付工作成果；法院对调查取证的工作成果进行审核和评估。司法调查中心在执行调查令的过程中实际上是代替法院实施《民诉法》第67条规定的调查取证的职权，有关单位和个人应当履行协助义务，否则法院可按《民诉法》第114条的规定对责任人予以制裁。

其次，司法调查中心依托法律服务市场，要努力实现自律活动、独立工作、自主运营。当事人在诉讼过程中可以获得必要的法律服务，包括专门的调查取证服务。调查取证是一个具有广阔潜力的法律服务市场，例如不少"侦探公司"就是在从事这方面的灰色业务，相关服务市场存在规范引导和挖掘扩大的内在要求。当事人通过申请调查令，由专门的授权机构进行规范化的调查取证，不仅避免了市场的无序和混乱，而且能提高工作效率和效果，为当事人和社会提供较高水平的法律服务。

司法调查中心是实行有偿服务、自收自支，政府适当资助的非盈利性单位。收费标准应与合理的业务成本大体相符，并在总体上实现收支平衡。司法调查中心接受法院调查令并收取当事人预付的调查费用后，安排专职人员进行调查取证。当事人预付的调查费用最终由法院判决败诉方负担。收费和有偿服务可以抑制当事人不合理、不必要的调查取证要求，在整体上降低诉讼成本。对于法律援助对象及其他无力承担调查费用的困难群体实施法律援助。法律援助费用可按现有的法律援助渠道列支，或者在收费标准中就包括一定的法律援助统筹资金，政府财政给予适当帮助贴补。在经费独立的基础上，司法调查中心要真正做到活动自律、工作独立，自觉接受当事人、法院、司法行政管理部门和社会的监督，抵制其他单位和人员的非正常工作干扰。

通过调查令指派授权司法调查中心进行第三方的专业调查取证，也是法官间接行使调查取证职权的一种方式，人民法院借此也能实现角色、职能和工作方式的转变，提高工作成效，增进群众的依赖，树立司法的权威。

由司法调查中心执行调查令实施调查取证结合法院的职权权威性和当事人诉权的自主性，相较法官直接调查取证和当事人自行调查取证更具有更多的优越性：一、调查取证结果比较独立、公正，更有公信力，一般也比当事人自行收集的证据全面、真实客观。法官超脱调查取证事务，不仅有利于集中精力从事审判工作，也能更好地保持居中裁判者的地位，更好地保证司法公正及其权威性。二、调查司法成本公开透明，改变法院调查取证不计成本，尤其是部分当事人故意将举证负担转嫁到法院、浪费社会公共资源的做法。让调查费用由败诉的当事人负担，也有利当事人养成诚实信用的品德，鼓励说真话、讲诚信，通过如实陈述的自认来让法官查明案件事实，减少不必要的调查取证活动。三、通过制裁不履行协助义务的单位和个人，提高调查取证的效率和效果，促进法制环境改善。尽管民诉法规定了人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人协助调查的义务，但法院依法追究不协助责任的情况比较罕见。个中原因复杂，其中一个重要原因是法官在调查取证和制裁处罚关系中是类似"既当运动员又当裁判员"的尴尬角色，相应处罚缺少公信力和权威。如果由司法调查中心依法院的调查令从事调查取证，有关义务人不协助配合，在司法调查中心提供必要证据和作出情况说明后即一律予以处罚，无疑有助于培养社会诚实信用、遵守法律的良好风尚。

四、结语：建立多元化多层次的调查取证方式

委托授权第三方调查取证应该只是一个过渡性的制度安排。建议结合我国国情，在兼顾公正与效率的前提下，形成以当事人调查取证为原则、第三方调查取证为补充、法官调查取证为例外的三元化结构层次的调查取证制度。按照当事人举证责任要求，当事人和律师可自行调查取证，也可申请由独立第三方调查取证，两者的比重多少视案件的实际情况而定；当事人调查取证确有困难以及目前法官依职权调查的大部分事项都应由独立第三方根据调查令来进行，法官只在极少情况下亲自进行必要的调查取证。