农村集体建设用地使用权流转是适应商品经济的客观规律，符合社会发展的基本情况。从我国的现实情况来看，农村集体建设用地使用权的流转现象越来越普遍在各地产生，然而"法律规制的缺位"使得农村集建设用地使用权流转无法可依，流转市场的不规范严重影响中国城镇化的进程。

一、流转的立法思路

农村集体建设用地使用权流转制度如何构建，应以怎样的立法思路构建，在理论上说法不一。

地位平等说：蒋晓玲认为在法律上明确赋予集体土地所有权与国家土地所有权的平等地位，目的是要消除对集体土地产权的法律歧视。根据我国《宪法》和《民法通则》的规定，集体土地所有权是一种独立的所有权，其与国家土地所有权处于平等的地位，二者之间不存在等级差别，也不存在派生和隶属的关系，但从具体法律设计来看，很难认为两者的法律地位平等，这体现为很多个方面。用益物权属性说：法学家朱苏力认为在立法上要明确集体建设用地使用权的用益物权属性，要明确集体土地产权的法律界定。监督管理说：王艳玲为代表的宏观经济学家认为应当加强政府对集体建设用地流转的监督和管理，防止集体土地大量无序进入市场，禁止流转的土地违反土地用途管制和擅自将农地进行流转[1]。

对于地位平等说，我们认为从法理上来看集体土地所有与国有土地所有权虽在权利主体方面存在不同，但不应该妨碍这两者平等的法律地位，最起码这也符合形式平等的要求。但是由于我国城乡发展二元制的现象，如果一味强调两者法律地位平等，似乎只能是一种口号，因为法律制度作为一种上层基础，它必定被经济基础所决定，因此认为这两种所有权法律地位平等似乎也没有一定的实际意义，但是随着城乡差距一步步缩小，这作为目标，也具有一定的指导意义。

对于用益物权属性说，我们认为这个符合物权理论的要求，但是显而意见使用权必然是一种用益物权，这是物权理论中的一个基本常识。在物权法中明确集体建设用地使用权是一种用益物权，是多此一举的。集体土地使用权的流转这是一种物权的流转，显然也需要物权行为，才能产生物权效力。不经土地登记，不产生物权的公信力，这也是物权理论中基本的原理，因此我们认为用益物权说不具有实际意义。

对于监督管理说，虽然过度的强调了对集体用地使用权流转的法律制度，需公法化的因素，这可能会遭到许多民法学者的质疑，但遵循了一种私法公法化的趋势，尤其是我国的土地法律制度发展还相当的薄弱，过度的强调其私法化的规制，将难以控制土地市场混乱的局面。另一方面我国也属于行政权力集中的政治传统国家，这一学说也与我国的政治制度相协调。尤其是在集体土地使用权流转的启蒙阶段，更需要国家的监管，这样才能为以市场的发展创造一个好的坏境[2]。

综上所述，我们赞同监督管理说，因为这种学说是考虑到土地流转市场发展的需要，另外土地流转关系到土地利用的总体规划，也关系到城乡布局的变化，甚至关系到产业之间结果变化，总之它会影响整个国家的经济发展进程。

二、流转的立法内容

1、在法律中完善流转的制度

在各个层次的立法中完善农村集体建设用地流转制度。虽然我国已在某些地区进行了农村集体建设用地流转的试点，某些地区通过地方立法来规范农村集体建设用地使用权的流转，已积累了较多的经验，但是我们认为地方的立法水平还远远不够，立法数量也屈指可数，所以地方立法还有很长的路要走。同时我们也要着手在全国性的法律中完善农村集体建设用地使用权流转制度。假如我国不但在《物权法》、《土地管理法》、《担保法》上完善农村集体建设用地使用权流转的制度，而且就集体建设用地流转甚至就建设用地流转制定一部与《物权法》在同一位阶的法律，这将影响到整个法律体系的协调性，因此我们认为不必单独对集体土地流转进行立法。通过对农村集体建设用地使用权流转的经验的分析以及对我国各地区土地流转市场状况的分析，我们认为可以在《土地管理法》中明确集体建设用地使用权可依法流转。另外对流转的方式、条件、范围和程序等问题做一个原则性的规定，各地方根据自身的情况，按照这些原则性的规定进行立法，例如《土地管理法》可以归定收益分配比例的上下限，各地方可以根据实际情况在上下限的范围内设立一个合理的收益分配比例。

2、明确流转基本原则

（1）坚持依法、自愿、有偿、规范的原则

坚持依法、自愿、有偿、规范的原则。首先要以自愿为前提，充分尊重土地使用权人处分的自由；另一方面应利用市场机制对土地资源进行优化配置，使出让土地所有权的农民获得等价的补偿；在此基础上法律法规必须对土地使用权的流转活动进行规制。因为法律制度的缺失，将导致农村集体建设用地使用权流转的市场无法健康形成，同时还应该用法律杜绝侵犯农村集体建设用地使用权。

（2）坚持效率、公开、公平的原则

人类需求的无限性和资源的稀缺性是人类始终存在的矛盾，有效地利用土地资源是解决这两者矛盾的唯一途径[3]。因此效率原则要求土地资源经过合理的整合配置后发挥其更大的效用，同时应重视农村集体建设用地流转的公平公开的原则，将流转的整个程序、流转的价格等相关信息公布于众，保障集体成员的知情权。这样才有助于有效监督的落实，为土地使用权流转提供公平的法律环境。

（3）坚持符合国情因地制宜的原则

现阶段我国各地区经济发展水平差异较大，社会条件更易加大各地差异，因此应根据各地区的经济情况，选择适用合理的流转模式.

（4）政府管理以宏观调控为主，切实保障农民权益原则

党的十七三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出了三步原则即土地承包经营权流转不得改变，土地集体所有性质不的改变，不得损害农民土地承包权益。我们认为在农村集体建设用地流转中，必须保障农民的土地权益，政府对土地流转市场的调控应改变原先行政命令和计划的方式，采取制定政策来宏观调控市场，并且通过明晰产权。这使得农民能够依法自愿参与土地使用权的流转，实现土地资源的优化配置。

3、赋予所有权和使用权完整的权利内涵

（1）给予国有和集体土地所有权平等的法律等位

"平等是民法的精髓，所有权作为一种最全面的私法上的权利，无论权利的客体是国有土地，还是集体土地，权利的内容都应保持一致。"[4]但是从我国现有法律看国有土地所有权和集体土地所有权在权利的内容方面并不一致，突出表现在集体土地所有权的权能并不完善。从土地流转的角度，集体土地所有权人并不能充分实施处分权能，往往通过国家控制集体土地的处分权，导致集体土地所有权人无法保障其收益权，严重影响其经济利益。建议这种情况应当赋予国有建设用地所有权和集体建设用地所有平等的法律地位，另外，通过法律的规范让农村集体建设用地所有权人和使用权人能够充分的参与土地流转交易全过程，充分的保障他们的处分权。综上所述权利地位的确定和行使主体的清晰才能确保农村集体建设用地的权益不受外部力量的侵犯。

（2）明确农村集体建设用地所有权和使用权的权利主体

按照我国《土地管理法》规定，农村集体土地所有权的主体有乡（镇）集体经济组织、村集体组织、村内各农业集体经济组织。可见农村集体建设用地所有权有三种权利主体，而这三种权利主体并不是相互平等独立的。他们之间存在隶属关系，这就导致了农村集体土地所有权主体不明确。在现实中，我国农村集体建设用地的权属是一个相对比较复杂的问题，国有、集体土地混杂，权属不明、界限不清的现象相当普遍，所以我们认为应该在法律中明确到底是哪一级农村经济组织享有农村集体土地所有权，并且明确规定通过登记发证，理清乡镇、村、村民小组三类主体的产权界限，避免产权主体虚置与权能重叠。

（3）在法律上明确规定农民享有的土地权利

由于"农村集体"的概念并不清晰，实际农村集体土地的归属容易发生争议。争议的焦点是作为农村集体成员的农民怎样实现他们的权益，因为所有权既然归属于农村集体，作为集体成员之一理应合法享受农村集体土地所有权，现实情况是一些村委会领导常以集体的名义代表集体参与集体流转活动，而其他集体成员并未参与其中。因此我们建议可以先将农村集体土所有权的问题搁置一边，通过立法让每一个成员充分的参与土地流转活动中，保证他们的利益。

（4）在法律上明确农村集体建设用地使用权的用益物权属性

农村集体建设用地使用权是一种用益物权，用益物权本身具有处分自身的属性，而且处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性，会影响到物的使用权效率。因此我们认为在法律上明确农村集体建设用地使用权属性保障其流转的合理性。只有这样使用权人才能将自己的使用权作为一种交易物和融资的工具。

4、明确规定流转条件

对农村集体建设用地使用权流转条件加以限制即对其入市设定一定的门槛，不仅不会妨碍土地流转交易，反而能通过规范土地流转市场，为土地流转市场的发展创造好的法律环境，综合我国土地流转的历史经验和我国土地流转市场的发展状况，我们认为设置流转条件应考虑以下几个因素：第一农村集体土地建设使用权的流转需符合土地利用总体规划。第二农村集体建设用地使用权的取得必须合法方可进行交易，否则可视为其存在瑕疵，这要求卖受方必须提供原始取得合法性的资料，并需承担瑕疵担保责任，这样便于保护交易双方。第三加强土地登记制度建设，这是物权公示主义的体现，也是双方交易安全的保障。我们应该通过依靠物权的公信力来判断土地流转交易的风险，这样才有助于土地交易市场合理的游戏规则。

5、流转方式由单一化向多样化发展

虽然有其历史因素如城乡二元制发展不平衡，但是随城乡一体化建设的推进，两种使用权在流转方式上的一致是大势所趋。目前农村集体建设用地使用权流转只有在入股、破产等情况下才能发生，制约了农村集体建设用地使用权流转的发展。为了加快小城镇建设，使我国的城市化率提高，我们认为利用更直接的土地流转方式例如土地置换，可以推进城镇化的进程。由于随着经济的发展，流转的方式会日益丰富，更多方式我们无法预测，我们不主张在立法中固定流转的方式，可以设计一个弹性条款，使法律更有操作性。综上所述在立法中，我们应该丰富土地使用权的流转方式，并且设计弹性条款以适应未来土地交易市场发展的需求。

6、规范集体建设用地流转的程序

规范流转程序有助于流转的公平，我们建议规范流转程序应包括以下几方面：第一要规范申请程序，流转方案要经村民大会流转通过，申请需要备齐相关的文件例如流转协议、原用地证明等；第二要规范审查程序，积极推行由审批程序转为审查程序，凡符合流转条件的申请，审查部门必须负责；第三强化评估制度，在土地流转过程中，采取强制评估程序，禁止私自定价，以防止价格泡沫；第四强化土地登记制度，通过登记强化农村集体建设用地使用权作为物的公信力，保障交易的安全，建立市场信用。

7、规定流转所得收益的分配方式

（1）明确参与流转所得利益分配的主体

流转收益分配方式关系到多方的利益，因此应在规范分配方式的时候要考虑到利益分配的平衡。具体来说首先应该明确利益分配的主体，即哪些主体具有应享有分配利益，土地的所有权人和使用权人因权利的让步理应获得分配流转的利益，国家通过税收征收土地交易税、土地增值税，一方面体现国家对税收调控的一种手段，另一方面也体现国家参与流转利益的分配。因此我们可以明确土地的所有权人、使用权人、国家是流转所的收益分配的主体。

但是在现实中我们看到许多地方政府通过非税收的形式从使用权流转过程中牟利，表面上看一方政府是代表国家流转利益的分配，实际上一方政府并没有这种资格，因为国家通过财政改善了土地周围环境，创造了土地收益增值部分，因此国家具有通过税收获得土地收益的权利，而地方政府既不是土地的权利人，也没有创造土地收益，从理论上来讲，参与流转利益分配，无任何法理可循，而且在实际过程中一些地方政府喜好积极的参与土地流转利益中的分配，严重扰乱土地交易市场，破坏土地总体规划。

（2）应当合理把握流转收益分配比例

由于我国各地方，经济发展水平有很大差异，全国性的立法不易将流转收益分配比例规定的过于刚毅，即采取全国一个标准。个人建议全国性立法规定一个比例的上下限幅度为宜，各地方可以根据自身的情况在这个比例上下限的幅度内来规定具体比例，这样才能更有利的调节各地方土地流转市场的交易供求关系

（3）在实现合理分配的情况下，应对收益的用途进行严格监管

对土地流转市场的分配，以及对收益的用途首先应该公示、公开，这样才能接受监督。在实践过程中，要防止村民委员会对农村应得到的收益进行截留。另外，收益的使用开支情况应该向农户公开。对于监管的方式，我们认为有两个层面：第一是有上级行政组织监管，第二通过民众监督。因为由于设置监管最终目的是要保护农户的应得利益不被截留，所以我们认为应该建议一系列的法律救济方式让农户有途径追索自己本应得到的利益，比如可以设置听证制度，当然这种听证制度不同于行政法上的听证制度，它主要是通过听证这种方式要求代表他们的组织解释流转方案，以及利益分配方式，并且在听证过程中以协议的形式将合法的分配方式固定下来，以备作为诉讼证据；另一方面，代表农户参与流转活动的机构，有义务接受农户查询相关资料的申请，并提供其查询的条件，保障他们的知情权。

参考文献：

[1]陈小君.农村土地法律制度研究-田野调查解读中国政法大学出版社，2006：13-46.

[2]王利民.中国物权法草案建议稿及说明  中国法制出版社，2001：149-201.

[3]王卫国.中国土地权利研究 中国政法出版社，2003：151-261.

[4]操小娟.土地利用中利益衡平的法律问题研究  人民出版社，2006：117-311.