引言

随着我国改革和社会发展由早期"摸着石头就能过河"的"浅水区"逐渐进入需要借助理性之舟方能竞渡的"深水区"，"官民关系"的形态更趋复杂，"官民矛盾"也更加多发、更难化解，在很多地方，行政审判都出现了"上诉率高、申诉率高"的现象，面临着行政案件"收不进、审不好、出不去"的困境（1）。究其原因，固然纷繁复杂，但行政诉讼制度、特别是行政判决制度本身的不完善显然难辞其咎。更为严重的是，行政审判面临的现实困境与造成困境的某些原因往往相互交织在一起，有时形成互为因果关系，导致恶性循环。为此，法学理论界和司法实务界都提出了很多中肯的完善行政诉讼制度的设想，例如扩大受案范围、行政诉讼类型化、对某些行政案件允许调解、增设简易程序等等，不少好的设想在呼之欲出的《行政诉讼法》修改稿中已有体现。众所周知，行政诉讼判决制度是行政诉讼法制度中最核心的部分，而我国现行的行政诉讼判决制度已不适应目前的行政审判工作需要，有必要进行改造和完善。在整个行政判决体系中，行政确认判决往往被认为是"最棘手的"和"令人头疼的"，（2）理应给予更多的关注。

一、现状分析：行政确认判决存在的问题

（一）案例回顾

杨某系 A县房地产开发公司股东之一。2007 年 1 月，杨某经与恋人王某商定，杨某将其从 A 县房地产开发公司分得的店面赠与王某，有关房屋办证手续由杨某负责。同年 1 月 22 日，杨某以王某的名义向 A 县房地产管理局申请办证，房管局依法向王某颁发了产权证书。不久，杨某与王某闹了矛盾，2007 年 2 月杨某单方向房管局申请注销了王某的店面产权，将店面注册登记于自己名下，房管局为杨某办理了相关登记手续。2008 年 1 月，杨某将该店面转卖给了不知情的胡某，并办理了产权过户登记手续。2008 年 3月，王某得知此事后向法院起诉，要求法院撤销房管局注销王某产权的行政行为，恢复王某产权证的合法有效性，并确认杨某的产权证书无效。本案在审理过程中，存在以下三种不同观点：第一种：撤销房管局注销王某产权的行政行为，确认杨某改为自己所办产权证无效；第二种：撤销房管局注销王某产权行为，同时责令房管局采取补救措施，恢复王某的产权；第三种：确认房管局将王某产权变更为杨某的登记行为无效。（3）诸如此类的案件在审判实践中屡见不鲜。

（二）简单分析

从以上案例三种不同的处理观点可以看出，审判实践中对于确认判决与撤销判决等其他判决的适用容易存在混淆情形。这固然有法官认知方面的原因，但行政诉讼法以及司法解释对行政判决的规定存有较大缺陷也是一个十分重要的方面。

按照《行政诉讼法》第54条的规定，行政判决有维持判决、撤销判决、责令履行法定职责判决、变更判决四种，没有明确规定确认判决。出于审判实践的需要，最高人民法院于2000年颁布施行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定了确认判决。

《解释》第五十条第三款规定："被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。"第五十七条："人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。"第五十八条："被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。"

回到本案，法院最终采用了第三种观点。因为房管局注销王某产权，为杨某办理注册登记行为实际是变更产权登记的行政行为，由于房管局违反法定程序变更，被诉具体行政行为应无效，且争议店面产权已由第三人善意取得，恢复王某的产权已不可能，故应适用《解释》第 57 条第 2 款第 3项的规定，适用确认判决，确认被诉具体行政行为无效。

（三）概念界定

根据我国司法解释对行政确认判决的具体规定，行政确认判决可以定义为：人民法院对被诉具体行政行为经过合法性审查，对该具体行政行为的合法、有效与否进行确认，在不宜适用其他判决形式的前提下，直接作出确认该具体行政行为是否合法或者有效的判决。（4）"它产生的根源在于行政权效力或效率的保证和相对人权益保障之间的矛盾与妥协"（5），它不同于撤销判决直接消灭被诉具体行政行为的效力，也不同于变更判决直接改变被诉具体行政行为的内容，而是就被诉具体行政行为是否合法作出认定，从而决定被诉具体行政行为是否能够继续有效的一种判决。

民事诉讼中也有确认判决，其实质和核心是确认某种法律关系或法律事实是否存在。与民事诉讼不同，行政诉讼以合法性审查为原则，行政确认判决不仅确认法律事实或法律关系是否存在，更重要的是确认具体行政行为是否具有合法性。如确认相应行为违法，相对人即可根据此种判决请求行政赔偿；如确认相应行为合法，行政机关即取得要求相对人服从该具体行政行为的法律依据。

（四）存在问题

根据司法解释，行政确认判决包括确认合法或有效判决、确认违法或无效判决以及特殊确认判决，由于行政判决基础理论研究的薄弱和司法解释本身难以避免的应急性倾向，我国行政确认判决制度存有较多问题。

1.行政确认判决的法律地位缺失

行政确认判决是由最高人民法院颁布的司法解释所确立的，这就涉及到立法解释的权限问题。根据《立法法》的规定，对于法律没有规定的具体问题，应由全国人大常委会作出立法解释，司法机关无权解释。最高人民法院只能围绕行政诉讼法中四种法定判决形式作出司法解释，而行政确认判决则是突破了行政诉讼法所创建的第五种判决形式，未免有越俎代疱、违反法律之嫌。"它(司法解释)是司法对立法的法律反馈和合理延伸，具有一定的法律创新性质；但这种创新的范围有限"，"其解释所涉及的范围也局限于制定法的框架内"。（6）

2.确认合法或有效的判决诉讼原理缺失

"判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则超出了司法权的范围。"（7）但确认合法或有效的判决并非针对原告诉讼请求而为的司法裁断，而是法院积极主动地对行政行为合法所作的论断，违背了"无诉讼请求即无判决"的原则。当事人诉讼目的本是为了维护自身权益，确认"合法或有效"的判决结果却是维护了行政机关的权益，置原告的诉讼请求于不顾。故该判决形式不但有悖诉讼理念，而且有司法机关与行政机关"合谋"欺压行政相对人的嫌疑。实际上，根据行政行为公定力理论，"行政行为即使具有某种瑕疵，但未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。也就是说并不需要司法机关以判决的形式确认其合法性，确认合法有效判决不具有实际意义。"（8）

3.不同情形的确认判决内部适用规则缺失

司法解释以"或者"作为介词一并列出确认判决中不同情形。但从行政法角度而言，合法和有效、违法和无效属于不同的法律概念，"不成立的行政行为就是无效的行政行为，反之亦然;不成立的行为不仅仅限于无效的行为,还包括不成熟的行为"(9)。但在选择适用确认判决的具体情形时，不但普通公众无从了解，就连受过专业法律培训的法官都很难选择，以致在司法实践中都会有意回避这样的判决类型。

此外，审判实务中行政确认判决需要注意的问题还有，"确认合法判决"与"确认有效判决"、"确认违法判决"与"确认无效判决"之间是什么关系？确认判决中细分这四种具体的分类有无必要、是否科学？被诉具体行政行为"不成立"与"无效"两者如何区分？无效行政行为的认定标准有哪些？判决无效与判决撤销的界限是什么？诸如此类的问题不一而足。因篇幅和作者水平所限，本文亦不一一阐述。

二、宏观改造：行政确认判决在整个判决体系中的改良方案

（一）完善行政确认判决设立的方式

为解决行政确认判决中的司法解释"立法"的尴尬局面，应由全国人大通过修改《行政诉讼法》，把行政确认判决写入法律，赋予行政确认判决的法律地位。由法律对行政确认判决作出明确具体的规定，也有利于法官正确运用这种判决形式。

（二）完善肯定性确认判决与驳回诉讼请求判决的适用

《解释》第五十六条："有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求： (一)起诉被告不作为理由不能成立的；(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；(三)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。"在一般情况下，法院经审查认为具体行政行为合法，既可作出肯定的确认判决，也可作出驳回诉讼请求的判决，导致司法适用上的混乱。建议对合法或有效的具体行政行为不适用肯定性确认判决，一律适用驳回原告诉讼请求判决取而代之。

另外，由于维持判决与肯定的确认判决在适用上也没有严格的界限，建议一并取消维持判决，统一用驳回原告诉讼请求判决代替。

（三）完善否定性确认判决与撤销判决的适用

撤销判决有三种具体形式，即判决全部撤销、判决部分撤销和判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为。否定的确认判决一般只适用于确定被诉具体行政行为违法或无效的形式。判决全部撤销适用于具体行政行为违法的情形，或者整个具体行政行为既有违法的因素，也有合法的因素，但相应具体行政行为是不可分的，且行为的基本内容是违法的，与否定的确认判决适用的前提条件基本相同;判决部分撤销，适用于具体行政行为部分合法、部分违法，且相应是可分的情形，往往与判决部分维持一并适用;判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为适用于具体行政行为违法，但对相应具体行政行为违法处理的问题需要重新得到处理的情形。在审判实践中，人民法院在适用后两种形式的撤销判决时，往往要对部分违法的具体行政行为先作出否定的确认，然后根据这一否定的确认作出相应的撤销判决。（10）而对于判决全部撤销的情形，全部撤销即宣示了违法或无效，完全可以依据原告的诉讼请求，判决时在其与否定性确认判决之间选择适用。但对于违法、无效而又不适用撤销判决或履行判决的具体行政行为宜适用确认判决。

三、微观改造：行政确认判决自身具体类型的完善设想

到目前为止，各国法律制度设置的行政诉讼确认判决,大抵上包括三类:即确认无效判决、确认违法判决和确认某种法律关系存在或不存在的判决。（11）相应地产生法律关系确认判决、无效确认判决和违法确认判决三种判决类型。建议如前所述废除现行的确认合法或有效的判决，以驳回原告诉讼请求的判决代替，在此基础上增加法律关系确认判决，完善确认无效、确认违法判决，

（一）确认法律关系判决

确认法律关系判决是确认行政法律关系存在或不存在的判决形式，其中确认法律关系存在的为"积极确认判决"，确认法律关系不存在的为"消极确认判决"。理解确认法律关系判决应着眼以下几个方面：

1.确认法律关系之诉的标的为行政法律关系是否存在。行政法律关系是根据行政法律规范基于一定事实而产生的人与人之间或者人与物之间的关系，根据这种关系，一方可以从事一定的行为或者可以不从事一定的行为。当法律关系不明确时，即当事人之间对该法律关系是否存在有争议时，就产生了进行确认的必要。已经过去的行政法律关系如果一直持续到现在可以成为确认诉讼的对象，而将来发生的法律关系如果不是纯属推测性的法律关系且足够具体明确，同样可以成为确认对象。

2.确认法律关系判决具有补充性。所谓补充性是指原告能够通过其他判决形式获得救济时，不应适用确认法律关系判决。确认法律关系判决与其他确认判决形式相比更具有"预防性"的特点，目的是防患于未然。例如，当事人认为自己有资格获得最低生活保障待遇，但行政机关持否定意见，这时原告提起诉讼，请求确认具有获得最低生活保障的资格。此类判决既可能是肯定性判决，又可能是否定性判决。

3.有值得即时救济或保护的法律利益。确认法律关系判决以防止侵犯原告的法律权利为目的，所以要有原告特别值得保护的利益才能成立。即原告的法律权利与义务因法律关系的不明确已经或将受到危害，处于不稳定、不安全的状况，这种不稳定和不安全有损于他的利益，而且是可用确认判决解决的。

（二）无效确认判决

1.认定标准。无效行政行为的认定标准主要有以下五个方面：（12）

（1）主体瑕疵。因主体瑕疵导致行政行为无效的，大致包括三种情形：一是根本不具有行政主体资格者所实施的行为，如立法机关代替行政机关作出行政决定；二是不具有正当组织的行政机关所实施的行为，如合议制机关未经讨论而作的行为；三是行政主体完全无意识的行为，如行政主体在高度胁迫状态下作出的行为。

（2）权限瑕疵。包括超越地域、级别和事项界限三种行为。例如，甲市某行政机关干涉乙市的有关事项、下级行政机关行使上级机关的职权、工商机关作出征税决定。

（3）内容瑕疵。主要有四种情形：一是行政行为的内容直接违法或构成犯罪，如行政机关许可一般公民任意购买枪支；二是行政行为的内容在事实上不可能实现，如行政机关对死者颁发营业执照；三是行政行为的内容在法律上不可能实现，如行政机关对法律禁止扣押的财产实施扣押行为；四是行政行为的内容不能确定，如征收对象、范围不明确的房屋征收行为。

（4）形式瑕疵。主要有两种情形：一是缺少法定书面形式要求，如必须有许可证形式而仅有口头许可的行为；二是虽有书面形式，但欠缺关键要素的行为，如缺乏行政主体公章的行为。

（5）程序瑕疵。例如，我国《行政处罚法》第 3 条第 2 款规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。第 41 条规定："行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立"。

 2.举证规则。原告主张行政行为无效，则应提供该行为存在且与己有利害关系的证据；被告行政机关如果不能提供证据表明该行为合法，就应当证明该行为不存在法定的无效情形或违法尚未达到重大且明显的程度。

3.判决形式。无效确认之诉经过法院审理，可以根据不同的具体情形作出三种判决：

第一，被诉行政行为存在无效事由的，依法作出确认无效判决。

第二，被诉行政行为仅存在一般瑕疵的，法院作出驳回诉讼请求判决。根据不告不理原则，法院应针对原告的诉讼请求，即行政行为是否无效进行审查。因此，法院只能依法作出驳回原告诉讼请求的判决。 

第三，被诉行政行为有效时，一律用驳回诉讼请求判决取代维持判决。

（三）违法确认判决

包括具体行政行为、事实行为和不作为三种：（13）

1.具体行政行为的违法确认判决。包括以下几种情况：

第一，原告起诉前或诉讼中具体行政行为已经执行完毕或因其他原因而消灭。

例如：公安局对甲的违法行为作出治安罚款 1000 元处罚决定后，随即执行。甲向法院提起诉讼，要求撤销该具体行政行为。法院经审理认定公安局对甲的罚款违法，应如何判决？

分析：撤销的功能是使一个具有法律效力的行为失去效力，撤销的前提是这个行为本身具有效力。甲起诉时，罚款行为已执行完毕，不再具有效力，况且即使撤销，该罚款行为对当事人财产权所造成的侵害并没有当然消失，因此，单纯撤销对当事人来说已失去实质意义，法院只能作出违法确认判决，原告凭此判决进一步请求返还。

再如：公安机关对某相对人做出行政拘留的决定，在执行过程中该人突然发病死亡，其近亲属提起诉讼，要求撤销该处罚，如何处理？

分析：由于具体行政行为的相对人已经死亡，该行政行为因失去执行对象而已不存在或消灭，此时判决撤销已无意义，但行政拘留的处罚毕竟给死者的名誉造成了一定影响，故仍有必要作出确认该处罚违法的判决，消除给死者造成的不良影响。

"因其他原因而消灭"是指因行政机关自行撤销、废止或因期间的经过而不再具有效力。如，原告请求法院撤销工商行政管理局作出的准予某广告公司在某一具体地点发布户外广告的具体行政行为，法院作出判决前准予发布广告的有效期间已过，因此原告请求撤销的具体行政行为已自动失效，不具有可撤销的内容，法院只能作出确认违法的判决。

第二，诉讼中被告改变具体行政行为，原告不撤诉的。

诉讼过程中，被告主动通过撤销或变更的方式改变了原具体行政行为，但原告坚持不撤诉，人民法院应继续审查原具体行政行为，如认为违法，作出确认其违法的判决。因为引发行政争议的具体行政行为因被告改变而丧失效力，但其效力的丧失并不意味它曾经给原告造成的损失也随之消失，也不意味着原告的请求权随之丧失，更不意味着行政机关可以不承担违法行政的法律责任。当然，被告改变原具体行政行为，并不意味着原行政行为肯定违法，也可能原具体行政行为恰恰是合法的。人民法院审查后可能得出行政行为违法的结论，由于违法的行政行为已经不存在了，无法作出撤销判决，此时应适用违法确认判决。对于原具体行政行为合法的，应当适用驳回诉讼请求判决。

第三，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的。

如：某市规划局批准并发给某公司建设一座 30层高的商务大楼的建设许可证。当该楼建到 10 层时，住在附近的居民发现该楼遮挡了他们居所的阳光，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该楼的建设许可证。法院经审理认定，该楼的建设许可证中确定该楼与其周围居民居住的五层楼间距不符合有关法规的规定，但不影响该城市的整体规划。（14）

分析：如果法院判决撤销规划部门的批准行为，拆除这 10 层楼将造成重大损失。根据利益衡量理论，法院作出判决确认该楼的建设许可证违法，实际上维持了其效力，该楼就可以得到保留，同时责令被告行政机关采取减少楼层、给予原告适当的经济赔偿，或者拆除旧楼、安置旧楼居民等补救措施，从而使原告因被告违法批准行为造成的损害得到弥补，也可以警示被告行政机关今后不再犯类似错误。故对本案不适用撤销判决，而应适用违法确认判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，承担损害赔偿责任。

2.事实行为的违法确认判决

（1）增加事实行为确认之诉的必要性

第一，事实行为广泛存在。事实行为系指虽依人的意志为转移，但依照法律规定不能引起法律关系的产生、变更和消灭的行为。（15）我国现有的解决行政纠纷的主要途径行政复议、行政诉讼中，均未明确对行政事实行为的救济，只有《国家赔偿法》将行政事实行为纳入了赔偿范围。但在实践中事实行为大量存在，如行政机关以殴打或唆使他人殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡。诸如此类行为并不具有确定力、拘束力、执行力，但产生了损害后果，法院无法将该行为撤销，适用确认判决是解决问题的最佳方法。

第二，维护司法公平。同是行使公权力的行为，具体行政行为侵害公民权利可以进行救济，相对人面对侵害自己合法权益的事实行为也应具有直接的司法救济途径。

第三，实现行政诉讼与行政赔偿程序相衔接。行政赔偿程序以侵权行为的违法性得以确认为前提。据此，在行政诉讼与行政赔偿程序中都应当建立与之配套的确认程序。例如，警察在执行公务过程中，毁损了私人物品，这是紧急避险的事实行为，物品所有人无法请求撤销或变更该行为，只能请求违法确认。若违法，则可进一步请求国家赔偿，若合法，还有可能通过行政程序获得一定补偿。可见行政确认诉讼不仅有利于满足赔偿程序，还另有其他程序意义。

第四，监督行政机关依法行政的需要。行政机关也可自行对事实行为进行确认，特别是相对人单独请求行政赔偿的，必须先经行政机关处理。但由于利害关系驱动，行政机关有可能否认已发生的侵权事实，或对当事人的请求置之不理，或将责任全部推到公务员个人身上，进而导致当事人被推诿。行政事实行为确认诉讼可以有效解决这一问题。经判决确认行政事实行为违法后，行政机关对当事人的赔偿请求没有理由推诿拒绝；经确认不违法的，当事人就不应再要求赔偿。

（2）事实行为确认之诉适用的特殊规则

第一，举证责任问题。由于侵权事实通常发生在行政机关内部或在行政机关封闭的场所，行政相对人很难掌握充分的证据。原告只要能初步证明损害事实是发生在行政行为实施过程中，行政机关就应承担侵权责任，除非行政机关有证据证明损害是由第三人或受害人自己造成的。

第二，是否需要"复议前置"。"复议前置"是出于特殊行政机关专业管理需要而设定的，对于行政法律行为才有意义，对于事实行为违法侵权这种客观状态，没有必要经过行政复议。而且当事实行为发生时，往往已经超过了相关法律行为的申请复议期限。因此，事实行为的确认诉讼不必经过"复议前置"程序。

3.不作为的违法确认判决

主要包括两种情形：

（1）被告不作为，但判令被告履行法定职责已无实际意义的。此时，法院用确认判决对被告违法不作为作出认定，并不要求被告以作为的方式弥补损害后果。

（2）课予义务诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的。此种情形下，法院若判决行政机关履行职责，显属画蛇添足。但由于原告拒绝撤诉，法院只能用确认判决认定被告不作为行为违法，警示被告的同时，为原告请求被告赔偿不作为对原告造成的损害提供法律依据。

结语

十多年来，行政确认判决发挥了非常重要的作用，但适用过程中，其制度本身的缺陷逐渐显现，成为该制度发展的滞障，使其在实践中处于尴尬的境地，进而无法发挥其效用。因此，总结和归纳确认判决的理论和现实问题便成为一种必要，客观冷静地审视其缺陷和不足，提出行之有效的改造方案成为一种必然。