近年来，随着世界金融危机的效应不断延续以及国内金融政策的不断紧缩，很多民营企业和个体私营业主资金链出现断裂。由于正常融资渠道的融资困难，激发了民间借贷这一"灰色金融"市场的活跃，并出现了高增长、大标的、短期险、高利息、专业化的发展趋势，这在经济发展活跃的长三角地区尤甚。与此同时，民间借贷的案件大量增加，该类案件在有些法院几乎占到了民事纠纷案件的三分之一，但民间借贷案件数量的增加并不是主要问题，主要问题在于对民间借贷案件背后 "高息"的界定和处理。

一、现实图景："白纸黑字"的背后

案例1 赵某的律师向法院提供一份半年前的借据，约定借给张某23万，月利息3%，期限6个月，逾期未还按借款总额的1%支付违约金，并在原利率的基础上按日加0.5‰的逾期罚息，直至起诉，张某还有10万未还，诉请张某夫妇共同归还本息、违约金、罚息等费用。张某躲债在外未出庭，其妻表示该款其不知情，很可能是借高利贷赌博所欠债务，法庭上赵某的律师对借款细节一问三不知。

案例2 黄某起诉称借款15万给刘某用于生产资金周转，期限3个月，逾期从借款日起算2.5%的月利息，超15日不还款还要支付实欠数额15%的违约金，到期后一个月，刘某经多次催要未能还款，诉请黄某支付本金、逾期利息及违约金共计18万元，黄某辩称实际借款只有13万，另2万是三个月利息，此外，黄某主张的逾期利息和违约金远高于国家规定。

上述两个案例是当前民间借贷复杂案件的代表，包含了当前司法审判领域在处理该类案件时所面临的典型性问题。案例一中利用被告缺席将非法债务合法化，并约定畸高逾期违约金以牟取暴利；案例二中约定超过本金的借款合同，将超过法律规定的高额利息预先扣除，同时约定畸高逾期违约金以牟取暴利。除此之外的经过出借人多种"包装"的高息借贷层出不穷，给司法审查带来了挑战。

二、切入问题：司法认定的困惑

利率是规范民问借贷的核心问题，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度，但从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平的关系还不够明晰，司法认定存在困惑。

（一）法律适用的困惑：高息民间借贷规则缺失

当前，我国针对高息民间借贷的相关规定仅限于《合同法》、《民法通则》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，且规定的原则性较强，缺乏实际可操作性，程序立法方面几近空白，使得高息民间借贷的司法认定缺乏有效的法律支持。

1、实体规定笼统，依法认定尤如雾里看花

首先，我国立法在一定程度上承认并保护民间借贷，但对于民间借贷三种异型，即高息民间借贷、高利贷、非法融资，还没有从法律上明确予以界定，导致三者的判断标准模糊，处理方式不明。其次，我国法律明文规定，"民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护"。实务中对于"不予保护"的理解尚存歧义：一种观点认为高息部分不能请求强制履行，但已经履行的不能要求返还；另一种观点认为，高息部分无效，未履行的不用履行，已履行的可要求返还。再次，对于实务中存在的民间借贷同时约定逾期利息与违约金的情况，法律没有明确规定如何处理，有的地方法院出台意见规定，同时约定违约金与逾期利息，只要折算后不超过银行同期利率的四倍，法院就支持，但有些学者则认为一事不可二罚，二者只能选其一。  

2、 程序规则缺陷，查清事实尤如盲人摸象

高息民间借贷纠纷审理程序的缺陷主要来自于缺席审判情形下的证据规定。最高院颁布的《证据规定》是建立在对席审判和双方到庭参加辩论的基础之上的，由于当事人的缺席，使得质证程序和辩论程序无法正常进行，没有质证和辩论，对仅一方当事人提供的证据材料的真实性、合法性、以及关联性就很难判断。   因此，在缺席判决的情况下法官如何审核认定未经质证的民间借贷证据，就成为司法实务中令法官倍感困惑的一个难题。一方面，根据《证据规定》的规定，除了第15、16条规定的情形外，法官一般不主动依职权调查证据，以避偏向被告之嫌，但是对于被告缺席的高息借贷纠纷，不主动依职权调查很难查明是否具有"高息"事实。另一方面，《证据规定》没有对缺席审判中证据的审核认定方式作出规定，实践中存在着两种截然不同的观点：一种观点认为应采取形式上审查的方式，另一种观点认为应采取实质审查的方式。  

（二）实践操作的困惑： 高息民间借贷认定难

随着高息民间借贷的日益产业化、模式化，专业从事高利借贷的个人或机构已经逐渐摸索出一套规避现有法规，应对高息审查的"对策"。此外，由于民间借贷实践操作中的不规范性，即使存在高息民间借贷的嫌疑，也因为缺乏直接有效的证据而难以认定。

1、庭审调查难。为了回避法院对于借贷事实相关细节的审查，出借人委托代理人出庭，而代理人则以不清楚为由回避借贷合意的形成过程、款项交付等细节性问题。而借款人为躲避出借人追讨债务不愿出庭应诉，拒不出面陈述事实，还有些出借人故意不向法院提供被告的真实住址，或诱导、威吓被告不到法院应诉，影响了法院对借贷事实的判断，即使存在高利贷现象，法院也很难发现和查实。

2、证据审查难。审判实践中经常出现的一种情况是，出借人手中唯一的证据就是一张借条。如果是数额较小的借款，按常理可以推定出具借条时款项已经交付，从而认定借款事实的发生。但对于数额较大或巨大的借款，仅有借条而没有款项交付的其他证据以及借款的原因等详细证据，认定借款事实是否实际发生较为困难。有的数百万元的借款出借人往往声称是以现金方式交付的，而借款人不予认可，因无其他证据进步佐证，给法院认定借款事实有无实际发生以及借款的具体数额等带来闲难，即使是借款人对该笔债务予以认可，考虑到是否存在当事人双方通过虚假诉讼实现其非法目的，法官也不敢轻易判决。现实中，民间借贷纠纷案件当事人提供的证据除借条外，能够提供的印证借款事实的其他证据往往较少，且多缺乏书面证据。

3、事实认定难。在很多的民间借贷纠纷案件中，当事人出具的借条上往往没有利息的约定，从常理分析，如果借贷双方无熟人关系，无偿借贷的可能性较小，但因没有证据证明双方对利息是如何约定的，故虽然借条没有利息的约定不符合常理．但即使借款人抗辩借条载明的数额是包括高额利息的，实际收到的款项并不是借条上显示的数额，已经预先扣除了利息，法院也较难采纳借款人的抗辩主张。  

三、立场选择：适度保障与有限规制相结合

当前民间借贷的主要矛盾是出借人逾期不还款侵害了出借人的利益，依法保障公民的财产安全应当是我国司法审判的长远立足点，但保障的程度应当适中，界定高息民间借贷的范围不应过宽，应当严格区分应予保护的高息民间借贷与不予保护的借贷行为。  

（一）适度保障：保护合法借贷行为，畅通融资渠道 

不可否认，民间借贷在推动经济发展、方便群众生产生活方面，发挥着十分重要的作用。在民间资本口益壮大、投资需求日益强烈的现状下，尽管存在一些违法的变异行为，但如果不加以区分，一味地采取"堵"的方式否定一切民间融资行为的合法性并非有效之举。人民法院在审理借贷合同纠纷案件过程中，应当充分运用法律、行政法规以及司法解释的相关规定，依法维护当事人的合法权益，通过民商事案件的审理规范和引导民间融资行为健康有序进行，保护合理合法的高息民间借贷行为，维护债权人合法权益，拓宽中小企业融资渠道．实现司法的疏导作用。  

（二）有限规制：制裁非法借贷行为．维护金融安全和社会稳定

保护正常的民间借贷活动是当代法治社会的基本精神。但在我国经济发达地区，利用高息贷款从事赌博、炒股、非法融资等投机行为，以及借助一纸判决书"漂白"黑钱的做法普遍存在。法官在案件审理过程中，应积极履行维护金融安全和社会稳定的司法职责，注意甄别以各种合法形式掩盖非法目的的金融活动，防止少数企业或个人利用当前中小企业急需资金的机会规避金融监管，牟取非法利益。发现存在非法集资嫌和犯罪线索，或者有引发系统性风险可能的．应及时向公安、检察、金融监管、工商等部门通报情况。统筹协调相关案件的处理和风险防范，及时移送案件或犯罪线索；运用多种手段加强集资款的清收追缴，依法及时有效地保护债权人的合法权益；做好处理突发事件的预案，防范少数不法人员煽动、组织群体性事件而引发新的社会矛盾。  

四、破解路径：现行法律框架内的司法审查新突破

当代法官必须具备高超的司法智慧，灵活、有机地运用法律条文，以强有力的审判杠杆调节纷繁复杂的高息民间借贷关系，以维护当事人的合法权益，以及金融秩序和交易安全。

（一）法律适用层面

1、依法界定和处理高息民间借贷与高利贷、非法融资。

民间借贷活动的正当性源于宪法对公民合法财产权利的保护。高息民间借贷、高利贷、非法融资虽然都是对民间借贷正当性的突破，但是法律界定和处理方式上应有不同。三者的共同点在于高利率，但如果高利率是在借贷双方平等、自愿，且不违反法律的基础上订立的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违法情节，则高利率不能成为借贷行为合法有效的判定依据。这种高利率，可以不保护，但不能认定无效。只有当这种高利率的订立具有上述违法情节或者破坏现行金融秩序、增加金融风险才认定为违法。

高利贷、非法融资对于个人而言，隐藏了极大的风险，借款人如果不能归还贷款，会严重损害出借人的利益，甚至影响社会稳定；对于企业而言，会加重企业资金负担，易导致企业资金使用的恶性循环，影响企业的健康长远发展；对于地方金融机构而言，会对吸收存款造成压力，进而冲击正常的金融秩序。因此，上述行为界定为违法犯罪行为更为合适，应该受到严厉打击。高息民间借贷，应根据生活性民间借贷与经营性民间借贷的分类区别对待。生活性民间借贷多出于传统的世俗人情，如果收取的利息高于银行同期利率四倍不予保护。经营性借贷具有明显的牟利性，约定的高息只要没有影响金融秩序和市场安全则应当予以保护。

2、正确解读"不予保护"的法律内涵。依字面理解，"不予保护"是一种监管上的缺失，意味着一种脱离或放弃。从法律层面理解，"不予保护"是对高息的软性限制，是一种游离于无效、可变更、可撤销之外的"阴影"状态。具体来说，就是高息民间借贷的"高息"既不符合合同无效的法定条件，也不宜由法院主动变更或撤销合同内容。但是考虑到高息民间借贷在经济层面上的投机色彩，如果毫无限制地将风险完全分配给借款人，显然对借款人不够公平。因此，笔者认为：如果借款人不主动支付高于法律保护上限的利息，法院不能强制其支付，但是基于公平、自愿原则，借款人主动支付了高于保护上限的利息，从诚信原则出发，法院不应支持借款人事后要求返还不当得利的请求。

3、违约金与逾期利息二者选其一。我国《合同法》第114条对违约金作了规定，该条第2款允许债务人以"造成的损失"为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减．显然是将违约金定性为赔偿性质。依据此性质，借款人因为违约造成出借人未能收回借款用于期货、生意投资产生的不可预期收益损失，基本不必考虑。根据现行法律规定，其预期损失主要应是不高于银行同期利率4倍的收益。而逾期利息是借款人逾期还款时支付的超期使用利息，包括合同期内的法定利息和逾期罚息。其中的罚息具有惩罚性，所以标准要高于银行同期贷款利率。如果同时追究违约金和逾期利息意味着一种违约行为要承担双重违约责任，这对借款人而言是不公平的。因此，违约金与逾期利息只能选其一，金额的大小在银行同期同类贷款利率4倍范围内遵从约定，以避免借款人借违约条款规避法律对高息的制约。

（二）实践操作层面

1、提高当事人出庭率。借贷双方当事人出庭状况关系到借贷事实能否查清。针对债权人不到庭的情况，一方面通过代理人与原告取得直接联系，警示其不到庭可能存在的诉讼风险，另一方面，尽可能通过代理人作通原告思想工作，打消其可能存在的蒙混牟取非法收益的想法。针对债务人离家避债、拒绝出庭应诉、拒收法律文书等情形，应做好送达工作。一方面，可从债权人或中介人处探知债务人的地址．或借助基层群众组织的力量，尽量准确了解债务人的住所。另一方面，以直接送达代替一般案件中采用的邮寄送达或电话通知送达的方式，上门接触债务人及其家属，以利于下一步查明案情和开展调解工作。

2、加强证据审查力度。法官应充分告知举证不利所承担的法律后果，引导当事人全面提供证据，尤其是借贷双方合意和借贷关系真实发生的关键证据，然后结合庭审质证意见，认真审核证据的真实性和效力，综合分析案情。即使存在借款人自认的情形，也不能忽略对上述主要证据的审核，以防范当事人通过虚假诉讼恶意侵害国家、集体或第三人的利益。如果主要证据存疑，则必须要求双方当事人提交其他证据予以补强，并通过分配举证责任，让补证不力的一方当事人承担相应后果。   在自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于生产经营，且不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪的，不宜认定借贷合同无效。   

3、明确举证责任的分配。对于出借人而言，主要对借款合意与借款事实承担举证责任，对于数额较小的借贷，出借人仅提供款项交付凭证，并作出借款的合理解释即完成举证，借款人如提出双方不存在借贷关系或者其他关系的抗辩，出借人应当就双方存在借贷合意进一步提供证据；对于数额较大的借贷，无论借款人是否提出抗辩，出借人都应当就借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。

对于借款人而言，如果出借人提供的借条等主要证据没有明显瑕疵，借款人应对证据的不真实、存在非法债务、已经归还或部分归还等问题承担举证责任。具体而言，如果借款人认为借条不真实，应承担申请笔迹鉴定，并垫付鉴定费的责任；如果借款人认为存在"驴打滚"计算利息的高利贷行为，则由借款人首先对借款的事实与未偿还承担举证责任。   

4、扩大法院依职权调查的范围。我国民事证据审查规则是以原被告均到庭为前提设计的，并没有专门针对当事人缺席的规定。如果我们不正视这一现实，就会让天平倾斜。     因此，应根据案件审理的需要，扩大依职权进行调查取证的范围。重点关注民间借贷纠纷所涉及的经济、道德因素，尽可能查明借款事实或理由不符合常理之处、没有借据或伪造借据的事实、当事人之间存在的特殊关系等异常情形，为案件裁决提供坚实的事实基础。

结语：

在当前的社会背景下，民间借贷案件的司法审查不仅仅是单纯的法律判断，更是对社会经济发展造成巨大影响的司法决策，因此，要求法官在审查时不能就案论案，要统筹考虑利弊得失。但司法职能毕竟是有限的，个案的审理无法有效规制高息民间借贷行为。最有效的解决途径在于国家经济产业政策的调整，如扶持发展小额贷款公司、支持村镇银行、鼓励中小企业直接融资等。