一、担保物权非诉程序的制度价值

1、民事诉讼法规定担保物权非诉程序的意义

非诉程序是指人民法院为解决非诉案件而设定的特殊审理程序。非诉案件是指利害关系人或起诉人在没有民事争议的情况下，请求法院确定某种事实和权利是否存在，从而引起某种民商事法律关系发生、变更或消灭的案件。

我国《担保法》对于担保物权的实现也进行了规定，但仅是作为债权进行规定。根据我国《物权法》第195条第2款的规定，抵押权人与抵押人未就担保物权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该条以物权的性质确定了担保物权的效力以及实现途径。通过该条规定可以看出，担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。鉴于作为物权的担保物权具有直接支配和排他效力，优先于普通债权获得保护。因此对于担保物权的实现不一定非要通过普通的民事诉讼程序，也不能直接申请强制执行程序。一方面虽然担保物权的实现需要执行依据，但该依据并不一定非要是法院的判决书或调解书。因为担保物权的设立根据物权法的规定需要依法办理登记后生效，具有公示公信效力，担保物权的设立也是双方合议的结果，同时对于担保物权的实现法律明确规定了可以通过协商，协商不成的可以申请法院进行拍卖、变卖，对该拍卖、变卖价款享有优先受偿权。所以单纯的通过普通民事诉讼程序实现担保物权，不利于彰显担保物权的物权属性和排他效力。对于担保物权的实现来说，高效公平的程序机制，尤为重要。

我国《民事诉讼法》在此次修订中专门一节规定了担保物权的特别程序实现方式，并且明确了管辖法院、申请人、具体审查等，在诉讼法领域中明确了对于《物权法》、《担保法》中规定的担保物权实现方式。该制度的明确对于当事人主张权利的方式、法院立案、审查都具有很重要的实践意义。在民诉法中规定担保物权的非诉实现程序，有利于解决长期以来对于《物权法》规定的可以通过拍卖、变卖方式实现优先受偿权的规定的呼应，同时将担保物权实现规定在特别程序中，无须经过法院判决获得执行依据，有利于更加便捷、高效的解决纠纷，有利于担保物权人降低维权成本、对于促进交易和保护交易安全的法律价值大有裨益。

2、担保物权非诉程序与诉讼程序的价值区别或者制度优势

根据非诉程序及非诉案件的定义，非诉程序与诉讼程序主要有以下几点区别：（1）就争诉案件而言，非诉程序不要求双方具有对立的两造性，不像诉讼程序那样要求双方必须以对立的两造存在为必要；（2）就程序所采取的审判形势及其所遵循的原则而言，非诉程序采取非公开审判形式，遵循职权探知主义、国家不干预主义，不需要法庭辩论，以简单的裁定程序处理即可；（3）就程序的裁判方式而言，非诉程序以裁定为主，没有既判效力，而诉讼程序主要是通过法院判决形式确定案件争议，具有既判力；（4）就程序设定的目的而言，非诉程序以预防发生私权受害或产生争执为目的，诉讼程序则是以保护已受损的私权为目的；（5）就审理的依据而言，非诉程序主要依据非诉案件的法律审理，而诉讼程序依据民事诉讼法审理。

根据我国《民事诉讼法》关于特别程序的规定，案件应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结，特殊情况可以延长。因此采用非诉程序方式实现担保物权便于快速、高效的实现担保债权。同时目前对于当事人申请拍卖抵押物的收费标准不是按照债权数额而是按照非财产案件收费，目前江苏省沭阳法院的做法是每件收费80元。这样通过非诉方式实现担保物权也大大减少了当事人的诉讼负担。

二、我国目前担保物权非诉实现方式的现状及原因分析

（一）担保物权非诉程序适用现状

以江苏省沭阳县人民法院为例，该院自2011年1月份开始立案受理申请拍卖抵押物纠纷案件，共受理此类案件50件，审结49件，其中因被告下落不明被裁定驳回起诉的1件，因被告下落不明原告撤诉的33件，因原告未到庭撤诉的1件，裁定拍卖的12件。该类案件原告均为金融机构。其他法院受理的申请拍卖抵押物纠纷案件经过不完全了解，不是很多，同时在对于立案、审查、管辖权异议、被告人下落不明时如何处理等均做法不一。在对金融机构进行调查过程中发现，他们对于选择采用诉讼方式还是非诉方式提起诉讼没有特大的意见，没有感觉到非诉程序带来的便利和高效。

（二）导致担保物权非诉程序适用困难的原因

导致该种情形的原因主要在于对于担保物权的非诉实现方式法院还处于摸索阶段，没有形成统一的、完善的实施意见。对于现实中存在的各种情况有时候缺乏处理依据，导致担保物权非诉实现程序进展不太顺利。主要体现在以下几个方面：

1、对方当事人提出异议的，对异议的审查程度没有统一。

我国《民事诉讼法》 第197条规定"人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼"该条规定了法院的审查后的处理方式。尽管新民事诉讼法对与担保物权的非诉实现程序进行了明确规定，但该规定还存在诸多问题。因为担保物权非诉实现程序的特点，因此审查无需进行实质审查。在实践中，对于当事人提出异议的，法院一般裁定直接驳回，要求申请人提起诉讼。根据《最高人民法院关于贯彻实施新民事诉讼法的理解与适用》的规定，在民诉法修改过程中就存在争议，对于当事人提出的异议，一种认为应当驳回，一种认为应当审查。最高人们法院的意见是应当进行审查，经审查异议成立的，裁定驳回申请。但是对于当事人提出异议的审查程度没有具体规定，实践中如何操作没有掌握的尺度，如果过多的进行审查，则违背了担保物权非诉程序的制度价值。

2、对于被告无法送达的处理方式，没有明确规定。

根据《民事诉讼法》第92条的规定，"受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，视为送达。"鉴于特别程序需要在立案之日起30日内审结，因此采用公告方式就无法凸显其与诉讼程序的制度优势或差别。2009年9月18日宿迁市中级人民法院宿中法(2009)78号文件下发《关于担保物申请执行的审查规程》该文第10条中规定被申请人下落不明或以直接送达方式无法送达的，裁定驳回申请人的执行申请。在司法实践中，对于被告无法送达的，都采用动员原告撤诉或者裁定驳回的做法，但该做法是否合法、合理存在争议。

3、当事人提出管辖权异议时的处理方式，没有明确规定。

根据我国《民事诉讼法》第196条规定"申请实现担保物权的，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出"，该条规定了对于担保物权非诉实现程序的管辖法院。在司法实践中许多被申请人为拖延时间而提出管辖权异议。对该管辖权异议是否审查并依法作出处理，还是不允许当事人提出管辖权异议，操作中没有明确标准。

4、未经登记的担保物权适用非诉程序所可能带来的诉讼负担。

有学者认为，只有经过登记公示的担保物权才能适用非诉程序实现权利。担保物权实现不经诉讼而采取非诉程序，很重要的原因就在于担保物权所具有的公示公信效力，在于事先的抵押登记。通过行政机关依法办理的抵押登记具有受法律保护的权利外观，法院没有必要对担保物权进行实质审查，而对于特殊动产的担保物权未经登记将失去该权利外观，权利自身的存在不确定，使得案件本身不再体现非诉性，也没有使用非诉程序的基础。实践中，对于未经抵押登记的，债权人一般也不采用非诉方式实现担保物权，避免对方对于担保物权的存在提出异议，带来不必要的诉累。目前也没有发现受理对于动产抵押申请通过非诉程序实现担保物权的情形。

三、对于完善担保物权非诉程序的建议

在新修订的民事诉讼法中特别规定了担保物权的特别程序，该制度设置的主要目的在于利用非诉程序的经济性和迅速性，使资金流转舒畅而有助于社会运行。普遍解决担保物权人向法院提起诉讼导致担保物权实现程序复杂、漫长且成本高昂的问题，为了充分发挥担保物权非诉实现程序的制度优势，应当针对目前司法实践中存在的问题对该程序进行相关的完善，便于统一司法裁判尺度，也便于发挥法律的指导作用，引导人们更多的选用非诉程序实现担保物权，更好的促进社会交易和资源流通。

1、对于当事人提出的异议的审查程度

债权人在向法院申请通过非诉程序实现担保物权时应当向法院递交以下材料：担保物权成立的证明文件，即主合同、担保物权合同、担保物权登记证明或者他项权利证书等以证明担保物权的存在；担保物权实现条件成就的证明，如债权已到期未获清偿或其他约定的实现担保物权的情形。在申请人提供上述证据材料后，法院对于属于本院管辖的依法予以受理，鉴于"审、执分离"的司法原则，应当将案件移交审判庭进行审查并依法作出处理。

在担保物权人依法提交上述材料法院立案受理后，当事人对于案件提出异议时，法院不应当一概的予以裁定驳回申请，这样不利于担保物权非诉程序设立的制度初衷，也为抵押人恶意规避担保物权的非诉实现提供了土壤。对于当事人提出的异议，法院应当进行审查，只有在抵押人或债务人对于实体民事权利义务存在争议，如担保物权的存在、担保债权的成立与否、担保范围、担保数额等有异议时，法院才能裁定驳回申请，当事人可以向法院提起诉讼解决纠纷。如果抵押人、债务人提出的不是实体方面的争议，则对该争议不予采纳，如果担保物权人申请符合法律规定，直接裁定拍卖、变卖担保财产。还有一种意见认为，法院依据职权对担保物权人的申请进行审查，符合法律规定的就裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人的异议不影响法院依法裁定。被申请人对于担保物权并不存在等主张，可以在进行强制执行程序之后通过执行异议程序解决。还有学者认为，为了满足民事案件在程序法上的不同价值追求，法院在解决纠纷、审理案件的过程中应当灵活、综合交错运用各种相关的程序法理，这样便于适应纠纷多元化、复杂化的趋势。在当事人对担保范围、数额提出异议时，只要法院保障其程序参与，让其充分陈述意见，在当事人提出的异议对于纠纷解决具有实质性争议后，可允许其另行提起诉讼。该上述意见均具有一定的可操作性，具体如何处理，还有待实践得出结论。笔者认为，本着实际解决纠纷的目的，对于当事人提出的异议，即使是对于担保物权的成立、数额、担保范围等方面的异议，法院需要进行审查，保障其诉讼参与权利，让其初步提供证明其异议主张的相关证据，法院审查认为该异议有合理性，属于实质性争议，不经过诉讼程序无法充分保障当事人的诉讼权利的，裁定驳回申请，当事人可提起诉讼；如果经过审查，认为当事人的异议仅属于个人主观意见，没有初步证据予以证明，同时申请人提供的证明债权及担保物权成立等证据真实、合法有效的，直接裁定拍卖、变卖担保财产。

2、对被申请人无法送达情况的处理方式

对于担保物权非诉程序是否可以使用公告方式进行送达，是存在比较大的争议的。因为作为抵押财产的不动产或者动产的价值本身普遍比较高，所担保的债权数额也比较大，同时不动产对于个人的生产、生活的作用和意义重大，因此在处理担保财产时，应当充分保障当事人的程序参与权利；同时因为担保物权非诉程序只需要法官对于当事人提交的申请及证据进行形式审查，并且除了疑难、复杂、影响重大的案件，一般以法官独任审判为原则，并且作出的裁定不能上诉，相应程序上剥夺了当事人对裁定的异议权利，因此当事人的参与就更加重要；同时不排除个别当事人采用虚假的材料骗取法院生效裁定的情况的存在，因此只有当事人充分参与才能避免发生此种道德风险，因此有学者认为对于采用公告方式送达，被申请人仍未到庭的，应当裁定驳回申请。笔者认为，对于当事人下落不明或者采用其他方式无法送达的，法院可以采用公告方式进行送达。因为《民事诉讼法》第92条关于公告送达的规定对于诉讼程序和非诉讼程序均适用。诉讼法规定可以采用公告方式进行送达，只是通过一种更为广泛、全面、有效的措施保障当事人的程序参与权，防止当事人出现不知涉诉的情形。如果当事人经法院依法公告仍未到庭，视为其放弃程序参与的权利。特别是在被申请人恶意躲避法院送达的情况下，一概的采用公告送达后不到庭就驳回担保物权人申请，不利于保护担保物权人的非诉程序利益。因此，笔者认为，对于当事人下落不明或者采用其他方式无法送达的，可以采用公告方式送达，经公告，被申请人仍未到庭的，视为其放弃程序参与及提出异议的权利，只要法院审查认为申请人的申请符合法律规定，就可以适用非诉程序裁定拍卖、变卖抵押财产。如果当事人因公告未到庭而未提出异议，还可以在执行程序中提出执行异议，获得权利救济。

3、对当事人提出的管辖权异议的处理

虽然《民事诉讼法》第196条明确规定了担保物权非诉程序的管辖法院，但是实践中可能存在被申请人提出管辖异议的情形。著名民诉法学家李浩教授指出，新民诉法将管辖权异议条款从原来的第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖中的第三十八条，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备中的第一百二十七条，因此可以认为管辖权异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定，对于特别程序实现担保物权不适用。同时，如果受理法院认为该案不属于自己管辖，可裁定驳回申请，申请人可以向有管辖权的法院提出申请，避免因管辖权异议在程序上耗费大量时间，折损担保物权非诉程序所具有的高效、便捷的立法本意。笔者认为，对于当事人提出的管辖权异议，法院可以初步进行审查，认为确实不属于本院管辖的，裁定驳回申请，当事人可向有管辖权的法院申请；如果经审查当事人提出的异议不成立或者对于异议成立与否存在争议的，根据李浩教授的意见，新修订的民事诉讼法将管辖异议在法条中的位置进行了调整，只是对诉讼程序中才适用，对于当事人提出的管辖权异议不予处理。不过这个在实践操作中可能会带来风险，对于当事人提出的管辖权异议，法院应当依法作出处理，应予以书面答复。如果认为在担保物权非诉案件中不能提出，应当有明确的法律规定，或者说法院经审查后觉得异议不成立的，应当在裁定拍卖、变卖抵押财产裁定中予以充分说明，该裁定不能上诉，所以也不会带来因管辖权异议造成程序上的时间拖延。同时新的民诉法对于审判监督程序中的人民法院应当再审的事由中也删除了"违反法律规定，管辖错误的"，可见诉讼法的立法中对于管辖权的重要性地位已经进行了消减。同时对于管辖权，应当以便利诉讼、防止出现地方保护为原则，如果法院在处理案件过程中不存在徇私舞弊、刻意偏袒一方当事人等不公正行为，对于担保物权非诉案件的处理不应当因管辖权而受影响。

4、对于担保物权非诉程序制作的裁定书的样式

因为对于担保物权非诉案件法院进行的是形式审查，因此在裁定书查明事实和说理部分的重点和要求，需要进行统一和规范。目前沭阳法院对于担保物权的裁定书制作跟普通的判决书内容基本无差别。这个也无法凸显出非诉程序与诉讼程序的差别。笔者认为，对于特别程序实现担保物权案件的裁定书，只需要对当事人提供的证据进行形式上的认定，简述案件事实即可。

结语

新民诉法对于担保物权的非诉程序进行了明确规定，这一制度创新完成诉讼法与实体法的结合，对于《物权法》中规定的担保物权人可以通过拍卖、变卖实现担保物权提供了诉讼法上的支持。但是新民诉法的这一新的规定，在实践操作中才存在一些问题，导致该程序的实施遇到障碍，当事人选择采取这一程序的担忧较多，因此实施效果还有待提高。为了充分彰显担保物权非诉实现程序的高效、便捷，需要对于实践中存在的问题进行分析，提出切实可行的建议，使得这一制度规定具有更强的可操作性，对于促进社会经济交易、保证交易安全和资金更快更好流转提供更好的程序保障。