摘要：利益衡量应当是民事司法中的一个重要方法。其基本的思维路向和操作模式是贯通事实与规范以及在规范事实与案件事实之间进行比较。但由于利益衡量可能使结果带有不确定性，所以必须对利益衡量加以规范才能最大程度地实现其价值。

关键词：司法裁判 利益衡量 个案公正

我国目前正处于社会转型时期，社会关系和社会冲突纷繁复杂，利益关系与利益格局不断发展演变，致使利益主体和利益关系多元化，利益冲突日益加剧，从而引发了大量的民事诉讼，立法的相对滞后又使得各类疑难案件大量涌现。而任何案件只要诉之于法院，法院就应当在一定的期限内作出裁判，法官不得拒绝裁判，这一理念为现代法治国家所倡导。正如天下没有两片完全相同的叶子，天下也没有两个完全相同的案件，"每次都还是必须考量具体的个案事实，而没有一件个案会与另一案件完全相同，因而不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则"  "现实中绝大多数案件都不是精确地、合理地发生着，这点便提供了法学方法的本质不在逻辑推论的支持论据" ，霍姆斯对此也曾有过"法律的生命不是逻辑而是经验"的经典论断，因此，在民事领域法官运用利益衡量裁判案件不可避免，从而研究利益衡量在民事裁判中的运用就显得尤为重要。

利益衡量理论，是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于上世纪60年代提出的。该理论主张，在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。细言之，法官进行利益衡量，是在案件事实查清后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系进行衡量比较，作出本案哪一方当事人应当受保护的判断以及受保护的程度如何，依此作出相应的判决，以致个案的公平正义。

一、利益衡量的基本特征

利益衡量具有判断性。利益衡量理论强调司法权的能动性，认为"法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活法则为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理" ，因为成文法存在不可克服的漏洞，法官不能仅凭逻辑推理适用法律。比如，作为大前提的法律规范需要法官去寻找，而且找到的法律本身可能存在概念模糊、规定不明、甚至存在法律漏洞的情况，需要对法律进行解释，另一面，作为小前提的案件事实也不容易确定，需要通过当事人的举证、质证等过程查清。大前提和小前提的不易确定性决定了仅有归摄法无法完成裁判任务。故利益衡量理论主张法官在裁判案件时应当更自由、更弹性地考虑当事人的实际利益，即进行实质判断。

利益衡量具有先决性。"利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。法院最终的判决依据不是法律条文，而是利益衡量的初步结论，是经过解释的法律条文" 通说认为，利益衡量方法的核心是：当法律规则存在疑难问题时，亦即某一问题有数个理由而难以判断，可以先行借助利益衡量加以比较，暂对既存法规及法律构成不予考虑。从论证进路上看，该方法是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化。它所追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。也就是说，利益衡量是结论法规的一种价值判断。在适用法规之前，应当先进行利益衡量，而法规只不过是为取得说服力而赋予理由的检证。离开法规的利益衡量只需要常人的判断力就足够了。这正是利益衡量理论的最大特征。

利益衡量具有个案性。利益衡量是法官在审理案件过程中的一种思考方法，其对象是具体案件，其主体是法官。不是所有的案件都需要利益衡量，对于法律规定明确的简单案件，由于案件事实清楚，争点明确，且法律规则对于当事人的某种利益要求或权利主张的保护是明晰、确定的，法官可以直接运用三段论推理方法得出最终法律结论。只有在法官裁判疑难案件时，才适用利益衡量，"疑难案件可分为案件事实的疑难、法律适用的疑难以及两者兼而有之三种，利益衡量等法律解释中的疑难案件主要指后两种，具体包括语言解释的疑难案件、处理结果有争议的疑难案件上、规则未明确的疑难案件和规则存在冲突的疑难案件。在疑难案件中，由于存在复数解释结果，存在法律漏洞的价值补充问题，存在不确定概念和一般条款的价值补充问题，存在法律规则的选择问题，需要以利益衡量和价值判断为指南，进行法律解释活动，发现、创立、修正和选择可正确地适用于待决案件的法律规范。" ，正是因为当事人之间的权利主张或利益要求存在冲突，而每一种权利主张或利益要求在法律上均有其价值，而法律并未确定何种权利主张或利益要求具有优先性，所以法官才适用利益衡量来确定这些不同的权利主张或利益要求的位阶，并根据各自位阶的高低来确定保护何种权利主张或利益要求。

二、利益衡量的主要方法

法学是一门"入世"的实践学科，与人们的实际生活密切相关，法学方法论的研究更应注重其实用性，而不应只是坐而论道。因此，探讨利益衡量的方法及其相关规则，无疑是实现利益衡量的方法论转化的关键所在。

首先，利益衡量的基本方法是贯通规范与事实。法官在认定事实的基础上，还要阐释该事实的法律意义，即为什么法官能释放出判决中所认定的意义。法律适用需要法官来回于规范与事实之间进行"调适"。"司法裁判是一种法律规范与生活事实的调适，一种当为与存在对应、同化的过程。但这种过程的前提在于有一个使规范与事实获得一致的'第三者'的存在，亦即在当为与存在之间有一个调和者存在。我们需要一个同时能代表特殊与普遍、事物与规范的构造物。这个调和者就是'法律理由'，就是'意义'，它不仅存在法律中，也同时存在生活事实中。法律理解意味着在'意义'中产生对应，意味着'事物本质'。这种理解不是一种在实体存在论中的对应，而是一种在关系中的对应。" 如果规范与事实不能吻合，则规范不能适用于案件。换言之，如果规范与案件事实所释放出的利益状态是一致的，则即可依据该规范处理本案。下面笔者尝试举例说明如何在规范与事实之间进行利益的衡量。

原告孙某与被告某保险公司签订了一份保险合同。该保险合同第六条第八款规定：被保险人怀孕、流产、分娩、堕胎、避孕、绝育手术属于保险人免责范围。合同订立后，孙某按合同约定缴纳了保险费。后来，孙某因宫外孕住院治疗。当孙某依据保险合同向保险公司提出理赔申请时，保险公司以宫外孕是保险合同中约定的怀孕的一种情形，属于免责范围为由，拒绝理赔。但孙某认为宫外孕并不属于怀孕，并且保险并未就该免责条款履行明确说明的义务，故诉至法院，请求判令保险公司给付保险金。保险公司认为，免责条款清楚地印制在保险合同上，孙某已经签字认可，表明公司已经履行了明确说明义务。本案争议焦点在于如何理解保险法第十八条规定的保险人对免责条款的"明确说明"义务，法律并未明确界定何为"明确"，这就需要法官在案件审理中进行解释。在此案的审理过程中，法院权衡双方利益，认为保险公司的利益体现了意思自治和合同自由这一社会利益。按照意思自治和合同自由原则，除非存在意思表示不真实的场合，否则，当事人在合同上签字就表明他知道并且接受了包括免责条款在内的全部合同条款，并愿意受其约束。而孙某的利益体现了对实质平等和保护被动签约方这一社会利益的追求。与形式平等原则不同，实质平等原则充分考虑合同当事人在经济地位、占有资源等方面的差异，切实保护被动接受、而实际上并未真正了解合同条款的当事人的利益。在这一层次上进行衡量就容易发现，后者显然更加重要，因为在保险合同的订立过程中，合同文本是保险人提出的，被保险人处于被动接受的地位，如保险人隐瞒或者模糊相关信息，即使当事人签字，合同也不是双方真实意思的体现。因此，该案中 "明确说明"免责条款的义务自然应当不同于一般说明义务，保险人不仅要在合同中载明，还要采取其它有效的形式，向对方当事人明确说明，使其真正了解免责条款的含义。而保险公司由于未能载明其作出过这样的说明，不应认定其履行了"明确说明"义务。故法院最终判令该免责条款对孙某不发生法律效力，保险公司应向孙某支付保险金。

其次，利益衡量也可以通过比较当下的案件事实与法律毫无疑问所拟制的典型事实，以确定二者是否属于同一"类型"。应当相信，立法者在制定某一法律规范时，必然有一种相对清晰而典型的事实样态是其所欲规整的。而裁判者所面对的案件事实恰巧就与立法者想象的生活事实基本一致，这并不是司法实践的常态。现实的情况是，法律所描写的事态并不是借其文字就是清楚的，至少就其可以被援用到哪些事实的事态上去并非在立法完毕之后就清楚的；法规的制定本于某一法理念，但是其"具体化"可运用到哪些人间事态、其规整的范围多广，是在一次又一次的判决书中才清楚起来。在对当下的案件事实与法律所欲规整的典型事实进行比较时，要认识事物相似还是不相似，必须要有比较点，比较点的获取是利益衡量的固有难题。但这却不是逻辑所能解决的，我们必须对为何要在两个事物之间进行比较的理由了然于胸。真正具决定性的是比较点的选择，在这个点之下可以对拟比较的对象加以观察。比较的过程也即进行利益衡量的过程。通过比较，如果二者的利益状态具有一致性，也即它们的相同性与它们的差异更具有法律上的意义，则二者大可归属于同一生活类型，也即可以用毫无疑问拟调整典型事实的法律规范来处理当下的案件。

下面笔者同样以案例说明这种通过事件比较进行利益衡量的要义。例如某儿童于上学途中被汽车轧死，母亲目睹孩子遭遇车祸深受刺激，健康遭受重大损害，在此情形下，加害人对该母亲所受的损害，应负赔偿责任，因为孩子横遭车祸，母亲会受刺激，属人之常情，而这种刺激会使母亲神经崩溃，健康受损，这也是通常会发生的事情，故行为与损害之间，具有相当的因果关系。一般而言，对于这种结果，行为人应能预见，故加害人存有过失。而比较另一事实，如父母目睹子女遭人故意杀害而致精神崩溃，健康受损，与前一案例中母亲目者孩子横遭车祸死亡致精神崩溃，应属同一类型，加害人应负赔偿责任。再如甲目睹其爱狗遭遇车祸死亡，因甲酷爱其狗，因受刺激而患病致健康受损，在这种情况下，比较前两个案例，这种情形与前两个案例应不属同一类型，因为人目睹自己的宠物遭遇车祸，尽管会受到一定的刺激，但受刺激乃至于精神崩溃健康受损，这实属特例，不是一般的情形，也不是社会上一般人能预见的，对于这种损害后果，加害人也不能预见，故甲不得对此请求损害赔偿。

三、对利益衡量方法的规制

加藤一郎曾指出"依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制的、恣意的。" 利益衡量中不可避免地需要法官自由裁量权，但这并不意味着放纵法官的自由裁量权。利益衡量固然是一种主观性较强的裁判方法，但这并不是任意妄为。即便在利益衡量之际，法官也需自我克制。因此，法官还应本着有限适用原则运用利益衡量。适用时须谨慎，不得随意适用，而应有所节制。比如，其适用前提是有严格限定的，它绝不能超越制定法，不能超越司法解释。在适用中，应尽量把握好法的安定性与个案实质正义之间的关系。总而言之，对利益衡量方法的规制，一方面可以借助于客观外在的因素，另一方面，则从法官个人的知识素养、职业道德等内在因素入手。

首先，确定利益衡量的界限。利益衡量的方法存在一定的边界，应当在一定的时空范围内进行。运用利益衡量必须遵循有限适用原则。它不能超越制定法，一般也不能超越司法解释，并且应在妥当的法律制度中进行利益衡量。利益衡量只能在法律的疆界内发挥其应有作用。既然利益衡量方法受到诸多规制，那么这一方法的适用必须慎重。一般应在法律有明确规定或者授权时方可进行。在学界和实务界，应当尽量避免利益衡量泛化的倾向。利益衡量范围的无限扩大，势必将危及法律的安定性与可预见性。有学者提出利益衡量的具体界碑包括："法外空间"不应进行利益衡量；应在妥当的法律制度中进行利益衡量；应在同一法律关系中进行利益衡量；妥当的文义存在于法律制度中；选择妥当的法律规范作为衡量的依据；法律救济不能的案件不能进行利益衡量。

其次，要确定利益衡量的标准。如何确定利益衡量的标准，对于利益衡量论作为一种独立的方法文化来说十分关键。作为一种裁判方法，利益衡量是从法律本身以外的角度进行实质性判断。此后，法官仍需依照司法的形式性要求，从现行法中找出裁判根据，以此使裁判获得正当化。对利益衡量，法律有明确规定的还要以法律为依据；只有在法律没有规定或者法律规定有冲突，或者法律规定明显落后于当前经济与社会发展的现实，法官才能以一些法律的原则性规定来裁判案件。一般说来，具体化的利益衡量，应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，以期能适应社会经济发展及道德价值观念的变迁。特别是当前正处于社会转型、经济转轨、利益调整的特殊历史时期，各种利益冲突也呈现出前所未有的复杂性。法治供给与法治需求不相适应，立法滞后于社会及生活的发展，司法功能与人民群众日益增长的公正需求尚有较大差距，在利益衡量中融入更多社会利益考量，是现阶段实现公平正义的现实需要。

再次，提高法官的素质与专业技能。利益衡量方法具有较强的主观性与相对性，所以对法官素质与能力有很高的要求。利益衡量的正确运用，更需要法官的社会责任感、正义感和道德良知。利益衡量要求法官作出实质性判断，而法官的知识前见是进行判断的基础。但哲学解释学研究表明，只要有理解，理解就会有不同。每个法官的"前见"不同，利益衡量就可能出现不同的理解。为了做到法治所要求的"同案同判"，需要驯化法官大体相同的知识前见、裁判技术，提高法官职业素质，确保法官在相同语境下作出的利益取舍结果具有统一性与合理性。

最后，进行外部程序与制度制约。"程序是利益衡量获得合法性的依据，也是法官进行合理衡量的基础" 从程序上，法官应使利益衡量运用公开化，法官在裁判文书中要进行充分说理，将利益衡量的心证过程予以展现，详细论述利益衡量的理论构成，不仅要依据法规赋予利益衡量结论以形式理由，也要公开利益衡量的具体过程，展示利益衡量的实质理由。在裁判文书中，法官应当清晰和完整地展现其对冲突利益所作出的评估、取舍与判断的过程，尽量充分阐释其进行利益衡量的过程、方法、理由和结论。也只有这样，司法者的利益衡量和价值判断的过程才能得到制约。此外，一定的制度设置也是制约利益衡量主观性的有效方式。为使利益衡量活动前后一致，可以发挥案例指导制度的作用，总结归纳那些适用利益衡量方法的案例指导原则，指导下级法院裁判，尽力保证同案同判。