引言

作为刑法帝王原则的罪刑法定原则必然派生出成文法主义，要求制定成文的刑法典。但是一部刑法典内容无论多么完备,都注定没有永不衰竭的生命力。法律适用的过程,严格来说就是法律解释的过程;而对法院和法官解释权的赋予,本身也是司法进步的体现。严格意义的法律解释，因适用者不能明确地将法律条文适用于个案时才存在，因为脱离具体案件去追寻法律的含义并无重要意义。所以卡尔.拉伦茨说：解释乃是一种媒介行为，藉此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范文字变得有疑义。法官是针对具体的待判案件而从事法律解释工作。

形式的解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义、注重从概念推导出结论的解释论，依照具体案件是否符合犯罪构成以定罪量刑，坚持绝对的罪刑法定主义；实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规范的意义、目的。实质的解释论需要考虑的除了立法思想、客观目的，还包括利益衡量、社会效果、公众的可接受性、社会常理及习惯习俗、刑事政策等。

一、实质刑法解释立场的脉络

（一）"拉德布鲁赫公式"确立在特殊情况下对刑法进行实质解释

1、法律理念的二律背反

古斯塔夫.拉德布鲁赫在1946年发表了《法律的不法与超法律的法》。该文对当代法哲学产生了极为深刻的影响。拉德布鲁赫重申了他对法价值的基本立场，即法有三种价值：安定性、正义与合目的性，这三种价值是法理念的三个不同作用方向。然而，以"正义和合目的性为一方，法的安定性为另一方"的法律理念之间，往往呈现出一种既相互需要又相互对抗的状态，这就是拉氏所谓的"法律理念的二律背反"。通常情况下，安定性是居于首位的，即使法律不善也不能动摇安定性。但在极端状况下，如果法律出现了严重的非正义性，法的安定性就与正义产生了剧烈的冲突。

2、拉德布鲁赫公式的提出

为解决这一冲突，拉氏提出了这样的解决方案，"正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决：通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为'非正当法'时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是'非正当法'，它甚至根本上就缺乏法的性质"，此即"拉德布鲁赫公式"。

3、拉德布鲁赫公式的意义及作用

拉氏修正了他先前的一个观点，即在正义和法的安定性之间发生某种不可调和的冲突时，实在法必须优先。拉德布鲁赫公式的提出意味着拉氏不再固执地坚守法律实证主义者。"他认为，法律实证主义使德国无力抗御纳粹政权的暴行，完全非正义的法律，必须让位于正义。"

拉德布鲁赫公式在司法过程中的主要功能，是赋予了法官一种更大的权力，即通过解释并确认什么是正义的标准，来确定是否需要作出一个具有溯及既往效果并往往背离"法无明文规定不为罪"的司法判决。 拉德布鲁赫公式多次被德国法院在司法实践中运用，从而解决疑难案件。 "拉德布鲁赫公式只不过是对法官的一种授权，使其能在主观信念受到强烈影响的案件中作出与法律相悖的裁判"。

（二） 考夫曼使实质刑法解释立场成为一般命题

1、"创造性的法律补充行动"的提出

哲学诠释学代表人物伽达默尔对法律诠释学也做了深入研究，他认为每一种文本理解含有解释者自己当下的说明，文本的意义只有在与阐释者的"前见"实现"视域融合"中才展现出来。为正确理解法律的内容，解释者不能将自己束缚于立法意图中，他必须承认以后发生的变化，并据此重新界定法律的规范作用，并将此称为"创造性的法律补充行为"，并认为这是适用者法官的任务。

2、在法律的观点下分析生活事实

20世纪50年代末,阿图尔.考夫曼继受了其业师伽达默尔有关法律诠释学的观点,以"事物的本质"展开其基本理论--法律诠释学的探讨。认为"案件与规范只是方法过程的'原始材料'，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能互相归类。" "法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的、规范的观点下分析生活事实"。 "没有意义，没有拟判断之生活事实的'本质'，是根本无法探求'法律的意义'的。因此，'法律的意义'并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化--尽管法律文字始终不变，也就是随着生活本身而变化。"

（三）实质解释论在我国

1、我国实质解释论现状

在我国，有很多学者提倡实质的刑法解释立场 ，他们在阐述与论证实质的刑法解释立场时也基本上继受了考夫曼的法律诠释学观点：坚信客观的"规范目的"，承认刑法规范的开放性。越来越多的学者认识到刑法的实质解释在增强刑法规范的社会适应性与能动性、弥补刑事立法与刑事司法实践之间的差距以及提高法官司法技能等方面的重要作用。实质解释论者认为，我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论立场。

2、笔者主张的刑事法官实质解释权

对处于法治建设初级阶段的我国而言，应坚持以形式解释为主、实质解释为辅的原则。刑事法官实质解释权虽然在司法实践中有着重要的作用，但它并不是一个普适性话题，而只能是一个在特定情形下作出限制性适用的命题。

二、刑法规范的特征决定在特定情况下刑事法官必须对刑法规范进行实质解释

刑法理论需与刑法实践紧密的结合。在刑事审判实践中，法官会遇到一些疑难问题，如果承认刑事法官的实质解释权，这些问题将会迎刃而解。刑事法官在特殊情况下需运用实质解释权来克服刑法规范的先天缺陷，使法理、法意、情理互相融合，以保证充分实现法律的形式正义与实质正义的统一。

（一）刑法规范具有模糊性

正如卡尔.拉伦茨所指出的，法律文字通常是一种日常用语，不同于数理逻辑和科学性语言，为此在一定程度上形成了具有弹性的表述方式，它的"可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定"，即使是那些较为明确的概念，也仍然经常包含着一些本身就欠缺明确界限的要素。

如南京副教授聚众淫乱案 中，聚众淫乱在立法与司法中都没有解释。对"众"的认识缺少权威解读，而 "淫乱"则是一个道德色彩浓厚的词，是对道德的描述，而非对行为的描述。该案一经新闻媒体报道，立即引来社会的广泛关注，著名社会学家李银河发表了名为《取消聚众淫乱罪》的博文，一时间，马尧海等人的行为是否构成犯罪引发了人们的热议。将聚众淫乱行为入罪，主要目的在于维护公共秩序和保持良好的社会风尚，所以刑法将其规定在妨碍社会管理秩序罪中。从本案案情看，多次的"换偶"行为破坏了我国长期以来形成的婚姻家庭制度，破坏了传统的良好风俗习惯。在该案中，对行为是否符合犯罪构成的判断就参考了社会常理、社会效果等因素，该过程正是对刑法规范进行了实质解释。

刑法规范的模糊性及适用过程表明，只对刑罚法规的构成要件进行形式的、价值无涉的解释是行不通的。在刑法规范出现空白、模糊时，法官进行案件的考量过程中需要将外部的道德、社会等因素填补至其中。

（二）刑法规范具有滞后性

随着社会的发展，各种新的情况层出不穷。有时虽存在明确的刑法规范，但如果直接适用，得出的结果明显有悖常理、与普通民众的正义感相去甚远。

许霆借助自动取款机出错，盗窃银行现金17万元左右。该案从初审裁判的以盗窃罪判处无期徒刑，到发回重审后根据同样的事实、法律与定性判处5年有期徒刑，这一颇富戏剧性的裁判结果的变更，生动而形象地反映了刑法形式解释立场与实质解释立场的区别。本案中，由于犯罪数额已达到法定标准，并且没有法定的从轻情节，因此根据刑法的形式解释，一审判处无期徒刑没有问题。但许霆案公布后民意几乎呈现一边倒的态势对许霆的同情、理解甚至支持，是否彰显着司法裁判思维已经与人民大众的朴素判断背道而驰？幸好法院重审时适用"特殊减刑权"，减为5年有期徒刑，此时，刑事法官正是在法律条文与许霆犯罪事实之间进行了实质解释，才得出了一个与公众常识与情感相符的结果。这正是博登海默所讲的"对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多少是不完美的而拒绝适用它的情形"。

（三）刑法规范具有交叉性

对同一具体案件存在两个以上可适用的刑法规范，从而得出大相径庭的结果。由于不同的法律规则对同一犯罪行为多角度重复评价及立法技术等方面的原因，经常导致个罪之间存在一定的交叉与冲突，这种情况常常给法官适用刑法进行裁判案件带来很大障碍。因为依靠传统的犯罪构成理论，已经不能解决司法实践上的一些疑难案件。这时就需要站在实质解释立场理解犯罪构成的内涵。

例如，行为人冒充国家工作人员骗取财物且数额巨大的，是构成刑法第二百六十六条所规定的诈骗罪还是第二百七十九条所规定的招摇撞骗罪？2009年6月，被告人毛某在出租房内利用事先准备的作案工具，利用电脑软件改动自己的去电号码，冒充某县委领导分别给该县部分企业老板张某、陈某、肖某等打电话，分别索要10万元至18万元。 刑法第二百六十六条明文确定了特别法优于普通法的适用原则（"本法另有规定的，依照规定"）。如果直接适用该条认为毛某的行为构成招摇撞骗罪，则构成了以下两方面的不合理与不协调：一方面，采用其他方法骗取财物的，可能转化为抢劫；而冒充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化为抢劫。另一方面，采取其他方法骗取公私财物的，最高可以判处无期徒刑；而采取冒充国家机关工作人员的方法骗取财物的，最高只能判处10年有期徒刑。显然，毛某同时侵犯了国家机关的威信与公私财物所有权，侵犯的法益多于一般手段的诈骗行为，根据犯罪行为的社会危害程度，此种情况下应定性为诈骗罪。此时，正是对刑法规范进行了实质解释。也正因为如此，司法解释规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 

只有从实质解释出发，才能实现罪刑均衡，平息司法主体对刑法条文认识的分歧。刑事司法中需要的是一种综合的判断，他考验着司法人员的智慧和艺术。

三、对刑事法官实质解释权的约束

（一）对我国刑事法官实质解释权约束的原因

1、客观原因--形式法治的内在要求

在法治的发展形态上，大体经历了一个无法治（前法治）、形式法治、实质法治、形式与实质相结合的法治时代。形式法治是西方已经走过的道路，但对我国来说，这条路才刚刚开始，我们需要重新实践。尽管我们要补充的东西，在西方已经暴露了许多问题，可能已经被抛弃，使得我们很难义无反顾地把它当作理想目标去追求，但目前在我国更重要的应是弘扬形式法治精神。形式解释体现了一种形式合理性，一般情况下强调形式解释更有利于实现实质合理性，更有助于实现保障人权和保护社会的目标。对刑法的形式解释尽管简单、机械，但却体现了法治的精髓。法治首先是一种形式理性，以一套可操作的、可预见的具体标准来解决纠纷，实现实质正义，虽然这套标准不完备，但它目前是最好的方法。西方"拉德布鲁赫公式"的提出，是对长期以来法律实证主义的反思。而在我国并未实现形式法治的情况下过多的赋予刑事法官实质解释的权力，并不利于实现依法治国的目标。

2、主观原因--法官素质参差不齐

实质的刑法解释立场追求绝对的实质正义，赋予了法官较大的自由裁量权，使刑法的解释与适用融入了过多的价值评价因素以及太多的非理性因素，从而使刑法的适用充满了诸多变数。实质解释对主体的依赖程度非常之高，徒法不足以自行，人的因素在实质解释权中显得更加重要。运用实质解释能否达到实质正义的目标取决于法官的专业水准、生活经验、个人偏好等因素。就我国目前而言，法官素质参差不齐，司法权威尚未完全树立，笔者作为一名司法实务工作者，也深有体会。因此，在没有充足理由证明形式解释不能合理解决问题的情况下，应当首先坚持形式解释。

（二）如何对刑事法官实质解释权进行约束

1、坚持从犯罪构成和犯罪概念上进行形式主义的严格限制与规范限制

承认刑事法官的实质解释权并不意味着抛弃强调构成要件定型意义的形式判断。形式解释应当是当代刑法解释论的基本立场。在一般的刑事案件中，形式解释已经可以解决问题，所以并不需要求助于实质解释方法。刑事法官应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达的标准原意，使刑法适用解释的结果满足形式合理性的最低限度的要求。

2、实质解释只能在疑难案件中适用

只有在穷尽了其他方法后，仍得不出结果或得出的结果偏离正义，才能适用实质解释。在疑难案件中，当刑法规范出现模糊、冲突、漏洞、空白或者疑义、歧义等缺陷时，法官就缺少能直接适用于处理案件的法律规则，实质解释就是发现与证立这种规则的理性思维方法。"在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，即这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题" 在这些疑难案件中，刑法的适用及解释并不是一个真理判断，而是一个价值判断，需要在遵守规则与行使自由裁量权之间寻找一个最佳的平衡点。

3、实质解释应经得起群众的检验

既然价值判断的要素不可避免地渗入实质解释之中，那么我们就不能站在传统的那种科学至上或唯科学主义的立场上，苛求法律解释本身应当像科学活动那样得出"精确的"结论。那么在实践中如何使刑法解释不偏离刑法价值？笔者认为，最大的保障就是群众的常识。

陈忠林教授提出现代法治归根到底是人性之治、良心之治，由此引申出常识、常理、常情是现代法治的灵魂之命题。 公众常识，即一致的价值经验，是认识正义的基础。正义"原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。" 法官必须让自己的判断理性地说服当事人、法律人共同体以及社会大众，并且能够经得起社会发展的历史检验。当群众了解某一案件事实真相后，而为被害人鸣不平，或者为犯罪嫌疑人呐喊请愿时，法官不仅不应指责舆论干扰了审判，相反他应将这些意见作为衡量一个行为社会意义的重要标准。"只有在具体状况中，透过人类妥当衡量与行动所完成的裁判才真正呈现了正义。"

4、制度保障

判决书说理制度和公开制度是刑事法官实质解释权公正运行的制度保障。判决书应将认证断理、判决结果的形成过程予以详细说明；同时应对公众公开，提供公众方便、快捷了解判决书的方式。判决书说理制度与公开制度不仅可以保障刑事法官实质解释权公正运行，还可以增强人们对刑法价值判断结论的可接受性。"判决必须说明理由的原则是反对专断的判决的保证。" 刑事法官在对刑法规范进行实质解释的过程中进行分辨与取舍并不是任意的，他必须将考量与权衡的过程详细充分地进行说明并予以公开，从而从程序上达到防止实质解释权恣意运行的效果。

结语

刑事法官应当仰望头顶灿烂星空，心怀道德律令，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间，在不损害刑法规范安定性的前提下最大限度地谋求具体裁判的妥当性，以实现刑法的安定性、正义、与合目的性。刑事法官实质解释权既需得到重视，又需对其限制。形式法治的内在要求和法官素质的现状决定刑事法官实质解释权需要得到约束，它只能在疑难案件中适用并应经得起群众的检验，判决书说理制度和公开制度是刑事法官实质解释权公正运行的制度保障。